Análise dar revelia e seus efeitos (segunda parte).

E, se por um lado serve para se salvaguardar a celeridade efetividade e simplicidade processual do procedimento, não é oportuno munir o juiz de poder de detrminar produção probatória, de outro lado é igualmente verdadeiro que o juiz deveria ter o poder de não proferir a sentença contumacial, se expecionalmente entendesse que a lide deveria receber solução diversa.

Ricci assevera explicitamente que a sentença contumacial é mesmo um contra-senso e deveria ser restrita aos casos de não comparecimento à primeira audiência, devendo sempre haver julgamento conforme o estado dos autos nas demais hipóteses.

Portugal é mais um exemplo de país que se filiou ao sistema da ficta confessio. E a doutrina lusa identifica a revelia em duas situações: na primeira quando o réu nem contesta e nem comparece, apesar de ter sido chamado pessoalmente; e o réu não constitui procurador, não intervém de qualquer forma e nenhum sinal de si dá nos autos (é a chamada revelia agravada).

Na segunda hipótese, apesar do réu comparecer ao processo , constituindo patrono ou praticando algum ato que revele ter sido regularmente citado, contudo, deixa de contestar no prazo legal. A contestação entendida em sentido lato o que inclui a defesa, a mera exceção dilatória, ou simples jutnada de documentos que se contraponham às alegações fáticas do autor etc... inadmitida apenas a contestação por negação geral.

Portanto, o comparecimento do réu acompanhado da dedução de qualquer modalidade de defesa, impede a caracterização da revelia, e, consequentemente, igualmente impede a produção de seus efeitos, prosseguindo-se os trâmites normais do procedimento.

Caso o réu não tenha comparecido ao processo ou seja omisso na apresentação de defesa ( sendo, portanto revel), preenchidos os demais requisitos para a verificação dos efeitos da revelia, o juiz profere decisão declarando confessados pelo demandante todos os fatos articulados pelo autor ( art. 448, inciso I), facultando em seguida o oferecimento de alegações finais escritas ( art. 448, inciso II CPC português).

Na ficta confessio ocorre sensível simplificação procedimental: as fases de saneamento e instrução tornam-se desnecessárias, abrindo-se desde logo a fase de discussão escrita da causa, aqual poderá versar somente sobre matéria jurídica, pois a fática já estaria determinada por força da confissão, com eficácia de prova plena.

Em seguida, o juiz profere sentença, que poderá ser procedência,procedencia em parte ou improcedência, ou se não preenchidos os requisitos de admissibilidade do exame do mérito, simplesmente absolver o réu da instância.

A Itália como fiel seguidora da tradição do direito romano da extraordinaria cognitio e do período justinianeu, sendo um exemplo típico do sistema da ficta litiscontestatio quanto aos efeitos da contumácia.

Ocorre contumácia efetivamente quando uma parte não se constitui em juízo até a primeira audiência designada quando da propositura da demanda. É conceito umbilicalmente ligado à formação e início do desenvolvimento do processo civil italiano ( fase introdutiva) que se inicia pela citazione ( citação) passando pela comunicação do réu por meio de oficial de justiça, e assinalando-se prazo para que as partes constituam em juízo.

É possível haver a contumácia do autor, embora rara, como observou Liebman pois o súbito desinteresse poderá submetê-lo a um julgamento desfavorável. Ocorrendo, contudo, se o réu queda-se silente, o processo se extingue. Tendo o réu a opção de requerer expressamente o prosseguimento do feito com julgamento.

Também é possível haver a contumácia bilateral, o que acarreta necessariamente a extinção do processo. Mas é sabido que é mais frequente a contumácia do réu, que é declarada se o autor comprova que o réu foi regularmente intimado para a audiência e ainda assim não compareceu. De tal maneira que havendo vício da intimação, tal ato poderá ser repetido nos termos do art. 291( CPC italiano).

Decretada a contumácia do réu, segue o processo o rito contumacial, que pouco difere do rito normal, apenas por alguns atos processuais de menor relevância não são mais comunicados ao réu; Mas os atos principais como a intimação para interrogatório e juramento, bem como a propositura de novas demandas, de reconvenção e a sentença proferida, continuam sendo comunicados pessoalmente ao réu ( art. 292 do CPC italiano).

Admite-se claramente a purga da contumácia até o final da fase instrutória, quando então recebe os autos no estado em que se encontrem, devendo suportar todas as preclusões havidas.

Mas podem ser reabertas as preclusões e até relevadas caso o réu venha obter a chamada remissione in termine , que é concedida, quando provar a nulidade de citação ou de qualquer outro modo, que a causa da contumácia não possa ser a este imputada. Lembrando que a fraude a citação do réu poderá configurar litigância de má fé do autor.

Partindo da premissa de que defesa é um direito ou até um ônus, porém, nunca uma obrigação, vige então total disponibilidade da defesa, deve ser plenamente respeitada a vontade do réu de não se constituir em juízo. Pode ser de sua vontade se fazer ausente no processo.

Comoglio, Taruffo e Ferri esclarecem que o atual regime contumácia no CPC italiano é essencialmente garantístico, abandonando a vertente punitiva ou sancionatória, vigendo pois a total disponibilidade da defesa, visando proteger os direitos fundamentais da defesa contumaz, até o momento em que este eventualmente venha participar do processo.

Na ótica técnica-processual a contumácia é situação totalmente despida de qualquer relevância decisória, permanecendo o autor com o ônus de provar os fatos alegados e só podendo o julgador proferir decisão favorável ao autor se este efetivamente provou os fatos constitutivos de seu direito.

Proto Pisani chegou a afirmar que a contumácia no sistema italiano não equivale à não contestação ou admissão ( ficta confessio) dos fatos constitutivos alegados pelo autor como fundamento de sua demanda e não o exime do onus probandum sobre os fatos constitutivos do seu direito.

A única desvantagem que sofre contumaz é deixar de reagir de modo incisivo às alegações do autor e assim deixar de influir de modo tempestivo e apropriado na formação do convencimento do juiz, embora a contumácia, em si mesma, seja privada de qualquer relevância decisória.

Mandrioli aponta a tendência dos ordenamentos jurídicos atuais ao abandonar os sistemas punitivos do revel ou que forçam o seu comparecimento, sancionando a inércia.

Assim, podemos identificar que no sistema italiano visa a proteger o revel, e o juiz só acolherá o pedido, se o processo estiver formalmente em ordem e ainda se estiverem provados os fatos constitutivos do direito do autor, de modo que a única vantagem para o demandante ( e, ipso facto desvantagem para o demandado) é que o primeiro terá maior facilidade em convencer o juiz sobre o direito e sobre os fatos.

É de se observar a reforma processual ocorrida em 1990 do CPC Italiano. Notadamente diante da nova redação dada ao artigo 167 exigindo-se do réu que ao constituir-se ao processo deduza toda sua defesa, manifestando-se exatamente sobre os fatos alegados pelo autor como fundamento da demanda, e ainda indique os meios de provas de que pretende valer-se e apresente documetnos. Sob pena de preclusão, ainda proponha eventuais demandas reconvencionais e as exceções processuais e de mérito que não sejam cognoscíveis de ofício.

Vários juristas italianos então passaram a sustentar que os efeitos da contumácia teriam sofrido profunda alteração no sistema italiano, aproximando-o do sistema da ficta confessio.

Antonio Carratta da Universidade de Roma em sua inovadora pesquisa publicada em 1985 conclui pensamento contrário ao da doutrina majoritária, e alega que o ordenamento italiano teria rompido com longa tradição e passando a impor ao réu contumaz, tal qual ocorre no direito germânico o ônus da impugnação específica sobre os fatos alegados pelo autor, como decorre do princípio da auto-responsabilidade que rege a atuação e não atuação dos litigantes.

Salienta Carratta que o descumprimento desse ônus tem reflexo sobre direito disponível, e que o juiz não poderá se valer de seus poderes instrutóriosm para investigá-los, ficando tais fatos de fora do thema probandum.

A doutrina italiana majoritária, contudo, flexibiliza a interpretação dos dispositivos legais supramencionados. Sustenta ainda que não há fundamento legal para que, em caso de contumácia do réu, os fatos alegados pelo autor sejam admitidos como verdadeiros pelo juiz: vale dizer, o princípio da não-contestação não se aplica ao contumaz.

Em razão da nova redação dada ao art. 167 por força da Lei 534/1995, atualmente doutrina italiana compreende que a principal preclusão que sofre o réu que não comparece ao processo no termo assinalado atinge a faculdade de propor reconvenção: as exceções processuais e materiais não cognoscíveis de ofício podem ser oferecidas até o momento da audiência de comparecimento.

É possível no entanto ao revel purgar a contumácia e ainda poderá requerer a produção de provas contrárias às requeridas pelo autor.

Para adequada compreensão da revelia bem como de seus efeitos passa necessariamente pela análise ainda que breve das principais teorias propostas para explicar a natureza jurídica da revelia.

Nota-se na evolução do instituto um abrandamento dos efeitos , desde as teorias mais antigas, inspiradas em concepções privatistas do processo, por conceberem a revelia como insubordinação ou rebeldia tendem a atribuir severas penas ao revel; ao passo que teorias mais modernas, fundadas nas premissas publicísticas, enxergam-na como simples e lícita inatividade do réu, razão pela qual amenizam suas conseqüencias nocivas ao ausente e criam mecanismos para evitar que ele seja injustamente desfavorecido.

A doutrina penal da revelia remonta ao momento histórico em que não se podia dispensar a presença física do demandado para que o processo pudesse se desenvolver, eis que era imprescindível para a solução da controvérsia (litiscontestatio).

Na verdade, prende-se muito mais ao fato da oralidade do processo antigo, fazendo que fosse relevante não só a presença do réu mas também o seu atuar em audiência, expondo suas impugnações, e requerimentos. O mérito da causa nascia exatamente da pontuação das controvérsias.

Assim o comparecimento do réu ao processo era considerado como verdadeiro dever e sua ausência (revelia) configurava ato ilícito e um desrespeito à justiça. Tais sistemas inspirados em tal concepção acabavam por conceber mecanismos para compelir a presença do réu em juízo e,para efetivamente punir o revel.

Dispensada a presença física do réu para o evoluir do processo e sendo o comparecimento em juízo e a apresentação de defesa enquadradas como mero ônus, resta evidenciado pois que está superada a teoria penal da revelia ( ou rebelião ao poder do juiz).

A primeira teoria a se contrapor à teoria penal da revelia, foi a da renúncia originalmente atribuída Gönner e muito comentada por Rispoli (início do século XIX).

Não se concebia mais ser um dever o comparecimento do demandado e, nem tampouco ser uma situação ilícita. Mas, na época do surgimento da teoria da renúncia apesatr de não restar nítida a separação entre a relação jurídica material da relação jurídica processual, entendia-se que o réu teria renunciado ao próprio direito material discutido no processo.

Tal teoria da renúncia foi repaginada por Prasse e apontou que a esta incidiria sobre o direito processual à defesa: como ao autor era lícito renunciar à perseguição de seu direito em juízo(desistir da demanda), igualmente o réu poderia abster-se de apresentar defesa, e a isso corresponderia a revelia.

Já na segunda metade do século XIX, a teoria da renúncia foi aperfeiçoada por Pesacatore para quem a revelia significava apenas a renúncia à produção probatória, por crer o réu que o tribunal, ao examinar a prova fornecida peloa utor, convencer-se-ia de que a demanda seria infundada.

Várias objeções surgiram contra à referida teoria, mas afiançou Calmon de Passos que tal entendimento carece de procedência em nosso sistema processual, pois que asseguram ao revel o comparecimento tardio, visto como quem renuncia a um direito ou a um meio de defesa, não deve poder revogar sua declaração de vontade; isto somente seria admissível mediante justificativa de impedimento legítimo, não de modo geral e sem necessidade de aduzir motivos que contradigam aquela presunção de renúncia.

Tanto assim que o vigente art. 322 do CPC permite o comparecimento tardio e, independentemente de justificativa, autoriza a prática de atos de defesa e de interesses, embora limitada, em regra, pelas preclusões até então operadas, resulta inadmissível ver na revelia qualquer ato de renúncia.

Nos primórdios do século XX, Rispoli sustentou ser a revelia o não exercício da faculdade de agir. Desta forma, são os litigantes livres para se autodeterminarem, e a ausência do réu em juízo decorreria de um ato negativo voluntário do réu, efeito da vontade de não agir.

Não havia então nenhuma sanção para compelir o réu a atuar, e havendo apenas para grarantir que o processo continue avante e impeça retrocessos, daí que se impõe a preclusão para se obstar a prática do ato omitido ou a eternização do feito.

À luz da teoria da autodeterminação, portanto, seria a preclusão a principal conseqüencia da revelia. Embora erigisse uma explicação satisfatória quanto algumas manifestações de tal fenômeno careceria de validadse universal.

A revelia, em verdade, sempre se configura com uma situação objetiva totalmente inerente da vontade do réu, daí a insuficiência de considerá-la, em sua essência, como conseqüência da vontade de não agir. Ademais, a teoria permitira perceber a distinção entre revelia voluntária e revelia involuntária, combatida pelo próprio Rispoli.

Não seria exato considerar a preclusão como principal efeito da revelia. Embora o efeito mais significativo seja realmente o esboçado pelo art. 319 do CPC, a preclusão temporal, a rigor, não decorre diretamente da revelia em si, mas da omissão da parte em praticar determinado ato processual no prazo que lhe é próprio. É o deixar de impugnar.

É evidente que, enquanto o réu for revel, não praticará ato algum, e, se comparecer tardiamente, em regra não poderá retroagir a momentos já superados do iter procedimental. Todavia, mesmo que não seja revel, tal preclusão operar-se-á de maneira idêntica se simplesmente oréu deixar de praticar tempestivamente o ato que lhe cabe.

A mais recente teoria acerca da natureza jurídica da revelia, e atribuída a Chiovenda e Betti, compreende a contumácia como inatividade, caracterizada pelo não comparecimento do réu ao processo. Nas palavras do primeiro, “o que, por conseguinte, constitui a revelia, é a falta de comparecimetno de uma parte no processo.

A teoria da inatividade apenas considera o elemento objetivo da revelia, ou seja, a ausência da parte no processo, para configurar a revelia, prescinde de perscrutar também o aspecto subjetivo (voluntariedade da ausência) o que hoje é aceito pela doutrina sem restrições.

Segundo Umberto Bara Bresolin a revelia conforme prevista no CPC pátrio adota a teoria da inatividade . No que se refere aos efeitos a referida teorai que fora concebia pelo processo civil italiano, que se filia-se ao sistema da ficta litiscontestatio que preconiza que são simplificadores do procedimento e de caráter garantístico e não sancionatório: a revelia não influencia o convencimento do julgador acerca dos afatos alegados pelo autor e justifica a adição de mecanismos para evitar o desfavorecimetno do revel, que deve ser intimados dos demais e principais atos do processo, dentro os quais a sentença, e pode obter remissione in termine.

Vige certa incompatibilidade entre o principal efeito da revelia no sistema brasileiro, preconizado no vigente art. 319 do CPC, o qual indica a adoção do sistema da ficta confessio, de inspiração germânica. *

Em razão de tal relevante diferença quanto ao principal efeito da revelia, parte da doutrina sustenta a improcedência da teoria da inatividade para explicar a natureza jurídica da revelia em nosso processo civil.

Contudo, o conceito da revelia e sua respectiva natureza jurídica não podem ser buscados através de seus efeitos. A teoria da inatividade, portanto, contribui para a compreensão dos primeiros efeitos no processo civil pátrio ( a revelia, também em nosso sistema é sim inatividade, marcada pela ausência do comparecimento), nada obstante exista incompatibilidade no que se refere ao principal efeito da revelia.

Ademais a inspiração germânica presente no art. 319 do CPC não faz mudar o conceito e a natureza jurídica da revelia no sistema brasileiro, e nem justifica a idéia de que toda a sua disciplina haveria de ser buscada nas explicações fornecidas para o modelo alemão.

Há profundas diferenças na disciplina pátrio da revelia e do sistema alemão, o conceito da revelia está relacionado com o descumprimento do ônus de responder, e lá está também relacionado com o ônus de impugnar, principalmente quanto aos efeitos. Como por exemplo, a faculdade do autor requerer o julgamento da demanda no estado dos autos, a intimação obrigatíoria da sentença e o recurso de oposição no procedimento contumacial.

Enquanto lá não se prevê também o comparecimento tardio do revel este só contemplado no processo civil italiano.

Existia séria divergência sobra a aplicação do art. 209 do CPC/1939 que se refere a admissção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em face da revelia do réu. Para Liebman, Moacyr Amaral Santos, Frederico Marques, Gabriel Rezende Filho, Pedro Batista Martins e principalmente Calmon de Passos defendiam a inaplicabilidade da sanção à revelia pois o diploma legal continuava fiel à tradição romana herdada pelo direito luso-brasileiro que era filiado ao sista da ficta litiscontestatio.

Entenda-se que na ficta litiscontestatio o que se punia exatamente era o não comparecimento enquanto que na ficta confessio o que se punia exatamente era o não impugnar especificamente as alegações deduzidas pelo autor na demanda.

Outro entendimento doutrinário seguindo entendimento de Guilherme Estelita, Lopes da Costa e especialmente Rogério Lauria Tucci, já teria o CPC de 1939, tal qual o cpc português do mesmo ano, já teria se alinha com o sistema da ficta confessio.

Sem dúvida, não se decide contra o revel secundum preasentem, nem se adotou o sistema baseado na ficta litiscontestatio, como nos direito francês, italiano e espanhol, em que o autor não obstante a contumácia, deve provar suas alegações.

Mas de outra fonte se abeberou o legislador do CPC de 1939, e positivamente o sistema legislativo nacional é, sem dúvida, daqueles que acolhem na sentença contra revel com base no princípio da ficta confessio.

O CPC de 1973 não deu azo a persistência da controvérsia pois desdobrou a admissão da veracidade em dois dispositivos que atuam em consonância e compondo um único sistema, vide o art. 302 que é aplicável quando o réu deixa de impuganar alguns fatos alegados pelo autor, controvertendo outros; e o art. 319 carrega em seu bojo a indefectiva opção de adorar os efeitos da revelia conforme o sistema da ficta confessio, inspirando-se no direito alemão.

Na eficiente explicação de Pontes de Miranda em sua obra Comentários ao Código de Processo Civil expõe que existem três sistemas que poderiam ter sido atuados na hipótese: o da “marcação irreversível das afirmações não contestadas, que transforma em confissão toda falta de contestação sistema semelhante ao da prova legal), o da indiferença às comunicações de conhecimento, segundo o qual não se leva em cotna o negar como elemento de inverswão do ônus de provar, nem o não-negar como elemento de confirmação (ainda que revisível) e, em síntese de tais antíteses, o sistema das “marcação revisível das afirmações não contestadas”, que conduz à admissão dos fatos não contestados mas permite a contraprova.

O CPC de 1939, em seu art. 209 seguiu o princípio da marcação revisível, ao passo que o de 1973, em seu art. 319 afoitamente acolheu o princípio da marcação irreversível, pelo qual o fato alegado por uma parte e não negado pela outra, é tido como verdadeiro e incontroverso.

Adotou-se portanto, a incompatibilidade com as outras provas, a marcação que inibe a produção de provas em contraste com o que foi marcado pela falta de afirmação cotnrária. Não negar, transformou-se em confessar.

Além da presunção relativa de veracidade dos fatos articulados pelo autor, agravou-se a situação do revel ao permitir o julgamento antecipado da lide em caso de revelia.

Além de correrem os prazos, contra o recel independentemente de intimação, aduz in litteris o art. 322 do CPC vigente: “Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemen de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório. Parágrafo único: O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.” (conforme a redação da Lei 11.280/2006).

Tão severo sistema a disciplina o principal efeito da revelia não foi imune às críticas e salientou Calmon de Passos “que o CPC catou aqui e ali o que havia de mais rigoroso havia com relação ao revel. Somou tudo e disciplinou a revelia, buscou no sistema alemão e austríaco a imposição da veracidade dos fatos articulados pelo autor, pelo só motivo da contumácia mas teve o cuidado de não atribuir ao revel um recurso especial, como decorrência da revelia.”

Prevê o julgamento imediato do mérito, em virtude da revelia, mas silencia quanto à intimação pessoal da sentença ao revel, como exigido nos sistemas germânicos. Daí, justifica-se a conclusão do ilustre jurista baiano; “o revel, no direito brasileiro, deixou de ser ausente para se tornar um delinqüente.”

Destaca ainda que o legislador pátrio foi insensível pois não percebeu o aspecto social e humano pois “os cultos , bem nascidos e providos e bem situados financeiramente e geograficamente, dificilmente serão revéis. Mas os outros, os que se situam fora da cerca, ou fora do cercado, esse dificilmente não serão revéis de fato ou de direito. Eles foram esquecidos.”

No mesmo sentido o lapidar Barbosa Moreira assinala que; “ Não é segredo para ninguém que ácidas críticas foram formuladas, durante a preparação da reforma processual, à orientação aodtada pelo Anteprojeto do eminente Professor Alfredo Buzaid, que se deixou inspirar, nesse como em outros pontos, pelas diretrizes do direito germânico, talvez deslembrando, data venia, de que as circunstâncias, as condições culturais, sociais, econômicas, geográficas, são muito diferentes, no confronto entre a realidade da Alemanha e a do Brasil.”

Se há para o autor o ônus de alegar, de demandar para romper a inércia da jurisdição. Assim quando proposta a demanda, o processo passa a existir, mesmo que nesse primo momnento, se estabeleça de forma momentaneamente bilateral, envolvendo apenas o autor e o Estado-juiz.

Lembremos que para a demanda tem aptidão de iniciar um processo até final julgamento da pretensão nele contida, que só poderá ocorrer quando presentes todos os pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito.

Em razão da filiação de nosso processo ao sistema da substanciação da causa de pedir, da clássica doutrina e ainda o relevante ônus das partes de alegar fatos, os quais , normalmente devem ser respeitados pelo juiz.

Em contrapartida, a alegação dos fundamentos jurídicos é tida como mera proposta das partes de enquadramento dos fatos, que poderá ser alterado pelo juiz sempre que entender que tais fatos correspondam a outra qualificação jurídica.

O ônus de responder do réu surge em decorrência das garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa constitucionalmente asseguradas e que traçam a arquitetura indispensável do devido processo legal, assim surge para o réu uma vez validamente citado, o ônus de responder.

A resposta do réu, é em verdade o contraponto do direito de ação assegurado ao autor. A ação e reposta são virtualmente paralelas, apenas se diferem pois somente a ação é capaz de dar início do processo , pois no resto são análogas em todos os aspcetos relacionados às amplas possibilidades de alegar e provar, autor e o réu participam do processo com paridade de armas para galgar julgamento justo favorável ao próprio interesse.

A resposta à demanda inicial é a reação do demandado, em processo de conhecimento, ao estímulo feito pela convocação feita através da citação, a qual o tornou parte e deu-lhe ciência dos termos da demando proposta pelo autor.

O sistema da substanciação da causa de pedir opõe-se ao sistema da individuação, no qual é a categoria jurídica indicada pelo autor que delimita a demanda e a sentença, podendo ser alterados os fatos inicialmente narrados.

No entanto, há de se observar que na doutrina moderna, dá-se pouca relevância à distinção entre tais sistemas, diante da constatação de que na realidade representariam “as faces da mesma moeda, porquanto culminam por aludir ao mesmo dirieto substancial”.

A causa petendi pois seria “circunscrita pelos fundamentos de fato e de direito da fattispecie da qual deriva o direito subsatancial deduzido em juízo.” É assente o entendimento de que fato não afirmado equivale ao fato inexistente, por causa da regra pela qual somente as partes podem introduzir material fático no processo, limitando, nesse aspecto, a atuação do juiz. A atuação das partes, contudo, não limita a prova de tais fatos , nem obsta que determinados fatos sejam conmhecidos de ofício.

Como o réu resiste à pretensão do autor, o comportamente normal e esperado do réu é que, uma vez citado, venha reagir por meio da apresentação da resposta, assim definida por Dinamarco ; “resposta é a reação a um estímulo externo (...)”.

No sistema da ficta confessio quanto ao principal efeito da revelia ( conforme no caso da Alemanha, ainda assim a doutrina sustenta que o comparecimento do réu e apresentação da defesa tem natureza de ônus, entendimento combatido por Giannozzi para quem, a ficta confessio, a revelia produz efeitos materiais que influenciam no convencimento do juiz sobre os fatos, razão pela qual a natureza de tais atos estaria mais próxima do coneito de obrigação do que ônus propriamente dito.

Por outro lado, resposta não se confunde com defesa, pois a defesa é apenas uma espécie de resposta, caracterizada pela resistência do réu. As possíveis respostas do réu não se limitam àquelas previstas no art. 297 do CPC ( contestação, exceções e reconvenção). Pelo contrário, abrangem todas as peças por meio das quais o réu possa manifestar sua reação ao estímulo provocado pela citação. *

Mesmo que o réu compareça ao processo, apenas para reconhecer o pedido deduzido pelo autor, para apontar que é outro,( nomeação à autoria) e não ele, quem deveria figurar no pólo passivo daquela demanda ou tão-só para juntar a procuração e passar receber as intimaçlões para atos processuais subsequentes em todos esses casos o réu respondeu ao chamado da citação.

Não se contenta o sistema processual que o réu apenas resoibdam deve igualmente inmpugnar, conforme o art. 285 CPC. Há assim, dois ônus relativamente distintos, mas entrelaçados, que são o de responder e o de impugnar os fatos alegados.

No elenco das possíveis respostas do réu no processo de conhecimento do rito ordinário, temos: respostas defensivas ( contestação, exceção, nomeação à autoria, impugnação ao valor da causa, argüição de falsidade) e as respostas não defensivas ( reconvenção, denunciação da lide, chamamento ao processo). Também o reconhecimento do pedido realizado pelo réu, em su primeira manifestação nos autos, é modalidade de resposta não-defensiva. Também a juntada de procuração é uma das respostas não defensivas.

No atual processo civil brasileiro diferentemente do que ocorre em muitos outros países, tanto se o réu silenciar totalmente, vale dizer, não apresentar qualquer resposta; quanto silenciar parcialmente, no sentido de comparecer ao processo e deixar de impugnar algum dos fatos constitutivos alegados pelo autor, a conseqüência será a mesma: aquilo que não fora impugnado é admitido como verdadeiro, quer sejam todos os fatos alegados pelo autor como alguns.

Importante observar que a impugnação é realizada não apenas quando o réu nega diretamente os fatos alegados pelo autor, mas também quando apresenta nova versão sobre os mesmos ( grifo meu), quando deduz razões lógicas que indiquem que os fatos não poderiam ter ocorrido da maneira narrada na incial; enfim, sempre que faça alegações capazes de transmitir dúvida razoável ao espírtido juiz acerca da ocorrência dos fatos alegados pelo utor, tornando-os controvertidos.

Sob aspecto formal, a impugnação pode ser gfeita por qualquermodalidade de resposta, e não apenas por contestação. É a instrumentalidade das forms do processo que tenta vencer o rigor formal do processo em prol do julgamento justo.

É bom lembrar que o silêncio no mundo jurídico significa um nada, não significa o popular “quem cala, consente”.

Portanto, não é o silêncio necessariamente indicativo da admissão de determinado fato (posto quem cala, nada diz) e, muito menos, indicativo da veracidade não vincula o juiz, não afasta necessariamnete o fato do objeto da prova e, quanto muito, se o fato não for improvável, funciona como regra de inversão do ônus de prova, que somente produz efeitos se, finda a instrução, remanescer a ausência de prova a respeito do fato.

É a intenção do legislador pátrio é que deve a contestação concetrar toda matéria defensiva conforme prevê o art. 300 do CPC e que não esteja dispersa em outras peças processuais. Daí ordinariamente deverá o réu em sede de contestatória, impugnar especificamento todos os fatos alegados do autor.

Lembremos que fato controvertido é aquele afirmado por uma parte e não admitido pela outra parte, que não precisa necesssariametne negá-lo. Não é só a contestação que cria cotnrovérsia sobre os fatos. Isso também pode ocorrer via a reconvenção (conexa à demanda inicial), ou na arguição de falsidade documental.

( fim da primeira parte).

Continua...

Segunda parte

Da Análise sobre a revelia e seus efeitos.

É um importante discernir o ônus de responder e o ônus de impugnar. Desta forma no processo civil italiano, por exemplo, o réu que comparece tem o ônus de impugnar os fatos alegados pelo autor e seu descumprimento implica em serem admitidos como verdadeiros, apesar de não integrarem a prova. Mas se simplesmente deixar o réu de comparecer ao processo não sofre tal conseqüência.

Mesmo o nosso antigo CPC de 1939 para a doutrina dominante a admissão de veracidade só poderia decorrer da ausência de impugnação quando o réu comparecesse.

Atribuindo à valoração do silêncio da parte como forma de confessio por força da influência do Direito canônico, mas mesmo assim não tem poder vinculativo sobre o julgamento a ser proferido.

Seria exacerbado apego ao formalismo e à letra da lei, em franco prejuízo ao maior objetivo do processo que é a pacificação com justiça, desconsiderar a eficácia da impugnação produzida pelo réu aos fatos articulados pelo autor, só porque não fora deduzida na peça mais adequada (contestação), com a conseqüente sanção de reputá-los verdadeiros.

Até porque o processo devera sempre que possível buscar a verdade real acerca dos fatos efetivamente ocorridos por isso abranda-se a irregularidade formal eventualmente cometida pelo réu para permitir que os fatos impugnados por outras peças também sejam considerados controvertidos e, por isso, dependentes de prova.

Ademais a impugnação pode ser feita não apenas pelo réu, mas também por qualquer um que possa criar controvérsia sobre os fatos que também dependerão da prova para serem acolhidos. Desincumbindo-se o demandado do ônus de responder.

É importante conceituar “ponto” que para prestigiosa doutrina significa aquele fundamento da demanda ou da defesa que haja permanecido incontroverso durante o processo, sem as partes tenham levantado discussão a respeito, e sem que o juiz o tenha de ofício, posto em dúvida o fundamento.

Discordando as partes, isto diante de efetiva contestação de algum ponto por elas, ou ainda, tendo o juiz suscitado a dúvida, ponto se erige em questão. A questão define-se como o ponto duvidoso e, existem questões de fato correspondentes à dúvida quanto a uma assertiva de fato nas razões de alguma das partes, e existem as questões de direito que correspondem à dúvida quanto à pertinência de alguma norma ao caso concreto, à interpretação de textos, legitimidade perante norma hierarquicamente superior, etc.

Assim a dúvida (ou questão) pode existir em torno dos fatos e direitos relativos à própria situação jurídico-material controvertido, como também podem surgir com referência às situações do processo, mesmo e à ação e suas condições.

Constitui objeto da prova no processo o conjunto de alegações controvertidas das partes em relação aos fatos relevantes para o julgamento da causa, ficando de fora as alegações não controvertidas, que independem de prova.

Dinamarco esclarece que se pode afirmar que nos fundamentos da sentença vêm à tona as questões resultantes da controvérsia formada entre a causa petendi apresentada na demanda e a causa excipiendi que a resposta do réu trouxe.

Assim terão solução na segunda parte da sentença as dúvidas surgidas e ainda não resolvidas ao longo do procedimento. Portanto, o dispositivo é uma resposta do órgão jurisdicional ao pedido formulado pelo autor.

Existe então para Dinamarco um eixo sistemático interligando a causa de pedir e a motivação da sentença, no qual serão resolvidas pelo juiz as questões de fato e de direito, e ainda outro eixo sistemático ligando o petitum ao decisum.

A necessidade de busca da verdade real amplia o objeto da prova que deixa de ser relacionado apenas à atividade das partes e passa a levar em consideração também o convencimento do juiz.

Em regra, não deve o juiz, trazer ao processo fatos não alegados pelas partes, mas é igualmente certo que se deve atribuir ao juiz o poder de determinar que sejam provados os fatos trazidos ao processo, relevantes para o julgamento, alegados por um e mesmo que não impugnados pelo outro, inclusive buscando de ofício tal prova, sempre que tais fatos não lhe pareçam verdadeiros ou sempre que julgar existirem elementos que lhe permitam firmar com maior segurança a convicção da existência ou não de tais fatos.

Boa parte da doutrina brasileira traçou o conceito de revelia baseado no art. 319 do CPC que em verdade só trata de um de seus efeitos. A revelia consiste na não apresentação de contestação, por parte do réu, no prazo legal (desde que citado pessoal e regularmente).

Assim, é considerado revel aquele que não contestou a ação, ainda que tenha comparecido, através de advogado legalmente habilitado, o só fato de existir nos autos procuração a advogado, outorgada pelo réu, não descaracteriza a revelia (Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, 7ª ed., v. II, p.331).

Barbosa Moreira que é um dos mais consagrados e respeitados doutrinadores brasileiros traça o conceito da revelia como ausência da contestação. Carmona aponta que o CPC de 1973 não definiu revelia, todavia entende que, por ter determinado, no art. 319 a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, seria natural, portanto, que o conceito de revelia continue atrelado à ausência de contestação, e não a outros comportamentos do réu no processo.

Arremata Bedaque que a revelia para o legislador, portanto, significa ausência de contestação. Pode o réu descumprir completamente seu ônus de responder e, ainda, simplesmente permanecer inerte, vale dizer, omitir-se totalmente, deixando de reagir por qualquer uma das modalidades de resposta que lhe são oferecidas pelo ordenamento processual, não atendendo ao estímulo da citação, sequer comparecendo ao processo. É a hipótese na qual o réu não dá nenhum sinal de si nos autos. Na opinião de Umberto Bresolin é esta exatamente a melhor definição de revelia.

Chiovenda ao lado Betti foram mentores de nova teoria sobre a natureza jurídica da revelia, constituída pela falta de comparecimento de uma parte no processo, o que é compartilhado com quase totalidade da doutrina italiana.

Nos ensinamentos de Calmon Passos podemos deduzir que a contumácia é forma de inatividade que se traduz na ausência da parte, no seu não comparecimento. Contumaz era que descumpria o dever ou desatendia à necessidade do seu comparecimento.

Sem dúvida, é arcaico compreender que o comparecimento dos litigantes seja um dever, e sobreviveu o termo contumácia apenas como o fenômeno da omissão no comparecer.

A doutrina portuguesa, no entanto entende ser a revelia agravada, que ocorre quando apesar de citado válida e regularmente, o réu simplesmente não comparece ao processo, nem mesmo para constituir advogado.

O prestigiado Rogério Lauria Tucci sustenta que a contumácia é o não comparecimento da parte em juízo (sendo possível tanto ao autor, como a do réu) e nesse sentido, é a omissão total.

Gelson Amaro de Souza segue teoria que apregoa ser a revelia mais que apenas a falta de contestação, mas também a ausência de comparecimento. O que reforça que a revelia do réu é a inexistência de qualquer resposta, a inatividade total do réu, caracterizada pela ausência de comparecimento do réu ao processo, e não apenas a ausência de impugnação dos fatos alegados pelo autor, muito menos a ausência de contestação.

No processo civil de conhecimento é a situação de inatividade total do demandado que, regularmente citado, desatende por completo o ônus de responder e não comparece ao processo. No procedimento comum sumário podemos ter a caracterização da contumácia e da revelia.

O réu que desidioso e desatende ao ônus de responder e não comparece ao processo, sendo por tal razão considerado revel, também não atende ao ônus de impugnar os fatos alegados pelo autor, que restarão incontroversos e serão, via de regra, reputados verdadeiros.

A recíproca, contudo, não é verdadeira (ou seja: todo contumaz é revel porém nem todo revel é contumaz). Pode por qualquer das modalidades que lhe são facultadas, responder no prazo, mas deixar de impugnar qualquer dos fatos alegados pelo autor na petição inicial. Nega-se então que se caracteriza a revelia. Pois o réu não descumpriu o ônus de responder, e reagiu ao chamamento realizado pela citação, oferecendo a resposta e comparecendo ao processo.

Embora tenha descumprido totalmente o ônus de impugnar os fatos constitutivos do direito do autor, mas isso não o torna revel, mesmo assim por força do CPC, todos os fatos alegados e não impugnados serão incontroversos, e por isso, excluídos do objeto da prova. Daí não se reconhecer a presunção de veracidade como efeito apenas da revelia, face essa poder decorrer de uma impugnação desidiosa.

Majoritariamente é enquadrado o efeito do art. 319 do CPC como presunção * de veracidade que dá uma simplificação ao procedimento. Portanto, a ausência de resposta (revelia) implica logicamente na inexistência da impugnação, razão pela qual o referido dispositivo frisou que aplicar-se-ia tal efeito à situação de revelia, conduzindo à incontrovérsia de todos os fatos alegados pelo autor.

Também há doutrinadores que entendem elidir a caracterização da revelia se o réu limitar-se a juntar procuração nos autos, em sentido amplíssimo, o réu reagiu, fez-se presente ao feito ao constituir advogado e, portanto, não é revel, embora lhe seja aplica o efeito previsto em art. 319 do CPC, mas não tem cabimento a conseqüência prevista no art. 322 até em razão da nova redação esculpida pela Lei 11.280/2006, que ressalva, se o réu não tiver patrono nos autos.

Pelo mesmo motivo, caso o autor não se manifeste sobre eventual reconvenção proposta, não poderá ser considerado revel, posto que já estivesse constituído no processo, quando proposta a reconvenção; por isso não se aplica a sanção prevista no caput do art. 322 do CPC. Apesar de que sofrerá os efeitos previstos no art. 319 do CPC;

Sendo a revelia a ausência de qualquer resposta, só pode esta perdurar enquanto não comparece ao processo. Apesar da eficácia de sua atuação restar muito limitada à medida que o procedimento caminhar, em razão das preclusões que se verificarem a marcha procedimental.

Ainda que tardiamente, a reação do réu e seu comparecimento elidem a revelia. Trata-se do que chamamos de purga da revelia, então cessará o efeito do caput do art. 322 do CPC, portanto será o demandado intimado de todos os atos processuais depois de seu comparecimento.

Porém, por força da concreta preclusão temporal, não se apagará o efeito determinado pelo art. 319 CPC, se aplicável a espécie (pois deve ser direito disponível e não se tratar de ações universais).

No processo de conhecimento de rito sumário por conta das peculiaridades como concentração dos atos processuais, a dinâmica do ritmo processual e, o momento previsto para constituição do réu em juízo, verifica-se a revelia, conforme do art. 277 do CPC que não comparecer à audiência, principalmente se é injustificada essa ausência.

A relevância dessa audiência reside à valorização da tentativa de conciliação que ali tem lugar, a qual antecede a apresentação da defesa do réu (art. 278) o que justifica o cuidado do legislador pátrio ao buscar o comparecimento do réu as audiência, quer seja pessoalmente, quer seja cabalmente representado por preposto dotado com os especiais poderes para transigir (art. 277, § 3º) e ainda estar acompanhado de advogado legalmente habilitado, titular do ius postulandi e representante da efetivamente capacidade postulatória da parte.

É importante lembrar que a ausência injustificada do advogado na audiência também caracteriza a revelia no processo de conhecimento de procedimento sumário. Por tal razão, se o advogado normalmente comparecer à audiência representando o réu, mesmo que este não esteja presente e nem mesmo envie preposto, não se pode cogitar em revelia.

Nesse particular é curial citar a jurisprudência: Revelia – procedimento sumário – ausência do réu na audiência de conciliação – presença, no entanto, do advogado legalmente constituído, que apresentou contestação escrita. Inocorrência de revelia. (Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, Ap. 942263-5, 12ª Câmara de férias de janeiro, Rel. Juiz Souza Oliveira, j. 1º-02-2001). Vide também em http://www.conjur.com.br/2007-jan-09/reu_nao_contesta_versao_autor_verdadeira , http://www.conjur.com.br/2006-jun-20/cobrar_ligacao_nao_feita_gera_indenizacao .

Mas outra situação também merece análise, marcada a audiência, só comparece o advogado desmuniciado dos poderes para transigir o que frustra a tentativa de conciliação que não poderá ser obtida, devendo logo se passar para fase de apresentação da resposta oral ou escrita consoante ao previsto no art. 278 do CPC.

Ademais, nada obstante as soluções que se afastam do ditame previsto no segundo parágrafo do art. 277 e constituam aparentes exceções à regra estabelecida nos parágrafos anteriores, à luz do conceito de revelia ora sustentado, parecem-nos acertado os entendimentos que apontam não haver revelia nem se o réu oferecer a resposta escrita, assinada por seu patrono, antes da audiência, protocolando-a em cartório, mesmo que não venha comparecer (nem o réu e nem o advogado) à audiência.

Nem mesmo se o réu comparecer à audiência para oferecer resposta escrita assinada por seu advogado, mesmo que este último não vá audiência. Em ambos os casos, o réu compareceu em juízo e respondeu tempestivamente, afastando a situação fática de omissão total que caracteriza a revelia, como querem alguns doutrinadores.

A revelia é estado de fato que se dá quando o réu, regularmente citado, desatende completamente ao ônus de responder e não comparecer no processo. Difere dos efeitos da revelia, que são as conseqüências jurídicas que podem ou não advir de tal estado de fato. Há casos expressamente previstos em lei onde não incidirão tais efeitos (art.320 CPC).

Traz o art. 319 do CPC em seu bojo o efeito principal da revelia, e não seu conceito. E, em direta correspondência e consonância estão ainda os arts. 320 e 324 do mesmo diploma legal, o primeiro porque excepciona a aplicação da veracidade dos fatos articulados pelo autor, e o último que determina o prosseguimento do feito, não obstante ser inaplicável o art. 319 do CPC.

Uma das premissas metodológicas do direito processual parte do sincretismo que se identifica com a fusão entre os planos do direito material e processual, apesar de se reconhecer suas autonomias e superposição, parte-se em seguida pelas grandes construções científicas e chegando-se finalmente à instrumentalidade do processo, preocupada com os escopos visados e pelos resultados práticos produzidos pelo processo. É a função social que deve nortear e otimizar todo desempenho da elação jurídica processual para se finalmente conseguir a pacificação social pretendida.

Sob essa ótica, caracterizada a revelia, tendo o réu sido ausente ao processo e deixando de impugnar os fatos narrados exordial, resultariam todos estes incontroversos e reputados verdadeiros e não ingressando no objeto da prova (art. 334, inciso III do CPC), salvo poucas exceções expressamente trazidas por lei e que deveriam ser aceitos pelo juiz na fundamentação da sentença.

Frise-se que a referida presunção de veracidade apenas incidente sobre fatos, e nunca se aplica ao direito, o juiz sempre tem o dever de aplicar a norma jurídica pertinente (iura novit cúria) independentemente da atuação ou não do réu.

É óbvio que essa interpretação não pode redundar num comportamento inerte e indiferente do juiz, compelindo-o aceitar a vontade formal dos fatos alegados pelo autor só porque ocorreu a revelia ou porque não sofreu a impugnação específica do demandado. Essa idéia do processo civil do autor é ainda pautada pela visão privatista do processo que está completamente ultrapassada.

Hoje o processo tem se coadunar com as chamadas garantias constitucionais que asseguram não apenas o acesso à justiça formal abstratamente considerado, mas também o processo justo e équo, capaz de proporcionar em concreto a efetividade da tutela jurisdicional através de resultados práticos e consigam oferecer a adequada proteção a quem tiver razão à luz do direito material.

A questão da revelia ressalta a doutrina que, em última análise, é a isonomia processual, a necessidade de uma postura mais ativa do juiz – especialmente na instrução probatória buscando equilibrar as diferenças entre os litigantes decorrente dos aspectos econômicos, sociais exigindo. Exigindo que o juiz diligencie o que a parte hipossuficiente para o processo possa outorga tutela a quem tem razão à luz do direito material.

É importante perceber que o efeito da revelia não pode distorcer o sentido da justiça e da instrumentalidade do processo. Assim a busca da verdade real acerca dos fatos deduzidos no processo, revela preocupação com a busca de certeza , com o aprofundamento da cognição e, portanto, com o valor da segurança jurídica.

Adverte Marinoni que a tempestividade da tutela jurisdicional e o direito ao processo sem dilações indevidas, atinentes à efetividade do processo são postulados de igual relevância no sistema. Concluindo, o tempo do processo não pode prejudicar o autor que tem razão e beneficiar o réu que não a tem.

Como sói em quase todas as partes do processo civil, nesse tema está também presente controvérsia na interpretação dos efeitos da revelia, o conflito as exigências opostas de segurança jurídica/certeza e efetividade do processo/celeridade.

Chiovenda propõe que a prova em geral sobre a verdade dos fatos não pode ter limites. Mas a prova no processo, ao revés prova lógica e científica, sofre a primeira limitação na necessidade social de que o processo tenha um termo.

Evidentemente a busca frenética da verdade certamente viria prejudicar os bons resultados do exercício da jurisdição, retomando-se a velha dicotomia entre celeridade e ponderação, traduzível também na eventual dissonância ente justiça e pacificação.

Assim é que recomendável ao juiz uma mentalidade racional-instrumentalista, que busca a melhor convivência do princípio dispositivo com o inquisitivo, equacionando valores como celeridade e segurança a luz do princípio da proporcionalidade, que indicará qual deve ceder em cada caso concreto.

Há honrosas exceções à aplicação do art. 319 do CPC que estão elencadas no art. 320 do CPC e, igualmente na hipótese de assistência simples, sendo revel o assistido, o assistente atuará como gestor de negócios, razão pela qual poderá o assistente responder e atuar no interesse do réu revel, impugnando os fatos alegados, tornando-os controvertidos.

Também não haverá o efeito previsto no art. 319 do CPC se os direitos postos em litígios forem indisponíveis e diante do interesse público. Outra ressalva é que o réu deve ter sido pessoalmente citado para o feito, do contrário, havendo citação por edital ou por hora certa será nomeado um curador especial à lide conforme o art. 9º, inciso II do CPC que poderá inclusive impugnar genericamente a postulação do demandante

Também será afastado o referido efeito da revelia se houver nos autos prova que convença ao juiz de que os fatos se deram de forma diversa da narrada pelo autor, ou mesmo, quando conflitar com a defesa, considerada em seu conjunto.

A jurisprudência do STJ não destoa de tal entendimento, asseverando que deve o juiz formar seu convencimento lastreado nos documentos juntados pelo autor e não se firmar em presunção que se patenteia contrária à realidade. Também não se reputam verdadeiras as alegações do autor que se contraponham aos fatos notórios.

O efeito da revelia também deve ser afastado no procedimento sumário, caso tenha comparecido à audiência mesmo que desacompanhado de advogado, sendo ouvido pelo juiz, apresentar versão verossímil dos fatos, suficiente por si só para pôr em dúvida as alegações do autor.

Se existir qualquer motivo, quer seja objetivo ou subjetivo, que imprima no espírito do julgador, nessa fase ordinatória do procedimento, a impressão de que há mais motivos para descrer do que para crer nos fatos alegados pelo autor, não incidirá o efeito da revelia determinado pelo art. 319 do CPC.

Apesar do efeito preconizado no art. 319 do CPC, o processo prosseguirá nos termos do art. 324 do CPC o que imputará as partes a especificar provas que pretende produzir em audiência. O ônus da prova é em regra determinado pelo art. 333, inciso I do CPC. Mesmo assim ainda é possível a inversão do ônus da prova.

Ainda se a fase instrutória se não convencido o juiz deverá sanear o processo até para identificar as questões controvertidas. E averiguar quais provas serão necessárias.

Respeitáveis juristas apontam a natureza jurídica do art. 319 do CPC seria de confissão ficta: se o réu deixasse de impugnar os fatos alegados pelo autor, e que sejam contrários ao seu interesse, significaria que o réu tacitamente teria admitido a veracidade de tais fatos.

Modernamente a doutrina nega tal conclusão, pois ser absolutamente distinto do instituto jurídico da confissão . Lembremos que a confissão é declaração de ciência (declaração representativa) com eficácia probatória (função) consiste na admissão, expressa ou tácita.

O principal efeito da confissão é afastar o fato confessado do objeto da prova e servir de elemento para que seja considerado como verdadeiro, embora tenha perdido o trono e deixado de ser a rainha das provas.

Mesmo ante a confissão não se vincula a decisão do juiz, tendo a confissão características peculiares. Assim a natureza jurídica de tal efeito da revelia é bem próxima da presunção relativa, mas que admite prova em contrário.

Defende alguns que a natureza jurídica do efeito da revelia não é presunção relativa, mas sim hipótese específica de inversão do ônus da prova. É preciso recordar a essência do conceito de ônus da prova, bem ainda das regras relacionadas à sua distribuição (ordinária) e inversão (extraordinária).

Modernamente o ônus da prova é entendido como regra de julgamento, que fornece ao juiz, proibido a pronunciar o non liquet, o critério para que possa proferir sentença quando restar frustrada a prova, vale dizer, quando não existir comprovação de determinado fato relevante para o julgamento.

O enfoque segundo Rosenberg é o do ônus objetivo da prova, a doutrina o diferencia claramente do ônus subjetivo da prova, identificando este último como necessidade dos litigantes produzirem provas a seu favor, sob pena da parte que não produziu amargar julgamento contrário aos seus interesses.

Prelecionava Buzaid que o busilis do ônus da prova tem mesmo duas faces: uma face voltada para os litigantes, indagando-se qual destes há de suportar o risco da prova frustrada; é o aspecto subjetivo, a outra face voltada para o magistrado, a quem deve dar uma regra de julgamento.

Apóia-se na lógica da justiça distributiva e na igualdade das partes, e na renovada preocupação de repartir de modo justo as conseqüências da prova frustrada, sem prejudicar excessivamente qualquer das partes.

A doutrina é quase uníssona em afirmar que as presunções relativas instituídas por lei atuam sobre as regras de distribuição do ônus da prova, dispensando do ônus probante aquele que as tem em seu favor. Assim que é favorecido pela presunção relativa tem o ônus de provar apenas o fato-base, aquele que a lei prevê como suficiente para que o juiz repute ocorrido o fato presumido.

Mesmo ante o efeito da revelia do art. 319 do CPC sempre que o juiz não estiver suficientemente convencido da ocorrência dos fatos alegados pelo autor dos fatos constitutivos de seu direito, vale dizer, que julgado tendo relevante dúvida deve permitir na medida do possível a investigação dos fatos, determinando produção de provas até mesmo de ofício e admitindo até o que o réu compareça tardiamente no processo e participe ativamente da instrução e da produção probatória.

Caberá o julgamento antecipado apenas se a questão for exclusivamente de direito, ou sendo de direito e de fato, se o juiz estiver convencido dos fatos alegados em razão dos documentos apresentados pelo autor.

Novas perspectivas conduziram à flexibilização da interpretação de tal efeito da revelia, de maneira que seja compreendida como presunção relativa de veracidade das alegações fáticas do autor, ou como mera hipótese de inversão da regra de julgamento decorrente do ônus da prova. Aproveito para indicar a leitura do artigo no link: http://www.lfg.com.br/artigos/Blog/Relativizacao_da_revelia%20_troca.pdf .

Portanto, diante da valorização da busca da verdade real e da aceitação de que tanto o revel pode produzir provas quanto o juiz deve determiná-las de ofício para bem julgar, ruiu então o alicerce que antes sustentava a construção que o juiz estaria adstrito à verdade formal que decorreria do art.319 do CPC, fazendo desmoronar o entendimento que sempre seria cabível o julgamento antecipado da lide.

A dispensa de intimação do revel que não tenha patrono nos autos, quando transcorrerão os prazos, a partir de cada ato decisório, mantém afastado do contraditório o feito.

Mas cumpre antes sublinhar que a revelia restaria caracteriza se citado pessoalmente por qualquer das modalidades de citação real (seja por correios ou por oficial de justiça).

Se a citação for ficta diante da incerteza do efetivo conhecimento do réu acerca da demanda que lhe foi proposta, a opção do legislador é de protegê-lo, nomeando-lhe curador especial (art. 9º, inciso II), que visa protegê-lo. Assim também esse curador à lide deverá ser regularmente intimado dos atos e termos do processo, não incidindo, neste caso, o efeito do caput do art. 319 CPC.

Reagindo tardiamente nos autos, ainda que tenha se restringido a constituir advogado nos autos, o réu deixa de ser revel (inobstante não cesse o efeito da revelia, conforme o art. 319 do CPC), dando-se a purga da mora, esse é o entendimento de alguns juristas.

É bom lembrar que o código vigente não mais trata de notificação como forma de comunicação dos atos processuais, tendo abrangendo no conceito de intimação (comunicação para a parte faça ou deixe de fazer alguma coisa devem ser comunicados ao revel, afastando nesse caso incidência do disposto no caput do art. 322).

Deve ser feita ao revel ainda as citações eventuais que se tornem necessárias, como por exemplo, quando o autor promover a alteração do pedido ou da causa de pedir (art. 321), ou se o autor propuser ação declaratória incidental, ou ainda se um terceiro oferecer oposição.

A doutrina minoritária e alguns julgados isolados entendem que nada impede que o revel deva ser intimado e principalmente da sentença. E seu principal defensor é Calmon de Passos, pois a sentença, num paralelismo com a lei, não obriga antes de ser conhecida. A publicação da sentença é, por conseguinte, ato indispensável para sua existência e eficácia.

E não há publicação enquanto não há ciência. Pouco importa que dessa ciência também corra o prazo para recurso. Pois a ciência pessoal embora não seja da essência do ato decisório, para que exista e seja eficaz, mas seu comando exige que haja informação para que tenha seu atendimento.

Idêntica posição adotou Ada Pellegrini Grinover e defende interpretação menos rigorosa, sob pena de infringir o contraditório, a fim que possa ser restaurado, possibilitando ao revel os recursos cabíveis, portanto, é imprescindível que seja devidamente intimado da sentença proferida.

Marinoni e Arenhart também recentemente propugnaram a necessidade de se intimar o revel da sentença.

Apesar do caput do art. 322 do CPC que dispensou de ser o revel intimado dos atos e termos do processo, isso não implica que não lhe sejam assegurados os prazos normais para praticar eventuais atos decorrentes daquele que não lhe foi comunicado.

Vale dizer, se o autor juntou documento novo aos autos, deverá ser respeitado o prazo de cinco dias para que sobre este o revel se manifeste; se proferida decisão interlocutória, novamente terá o revel o prazo de dez dias para agravar; se prolatada a sentença, terá o revel o prazo de quinze dias para apelar, e assim em diante.

À luz da antiga redação do art. 322 do CPC havia que diferenciar os prazos que correm exclusivamente contra revel daqueles que fluem simultaneamente para as partes (prazos comuns).

Rogério Lauria Tucci sustentava que os prazos devem ser contados da data de sua publicação na imprensa oficial para ambas as partes, sem qualquer distinção, inclusive para o revel.

Desta forma, restaria ferida a isonomia das partes, caso o autor dispusesse de prazo maior do que do revel para praticar determinado ato. Com as alterações salutares ou questionáveis promovidas pela Lei 11.280/2006 pretendeu o legislador reformista tomar partido de tal discussão e prestigiar a tese minoritária, estendendo-a expressamente aos atos decisórios, ainda que estes não gerem prazos comuns.

O termo inicial da fluência do prazo será também para o revel, o da intimação do autor, que normalmente ocorrerá por meio de publicação na imprense oficial (art. 236 CPC) e não mais da publicação em sentido estrito, como insistia a maior parte da jurisprudência.

Importante frisar que tais alterações não possuem o alcance de determinar que o revel seja intimado de atos decisórios, pelo contrário, procuraram apenas unificam o termo inicial de fluência dos prazos, dando ao revel, exatamente o mesmo tratamento dispensado ao autor e, prestigiando mais uma vez o princípio da isonomia das partes e o devido processo legal.

Repercute de forma negativa a falta de técnica redacional do trecho acrescido ao art. 322 do CPC pela Lei 11.280/06 que confundiu o ato de intimação com sua espécie mais freqüente que é a publicação, se por alguma razão não houver necessidade de intimar o autor por meio de publicação na imprensa oficial (situação de caráter excepcional, pode perfeitamente ocorrer, por exemplo, se o autor tomar ciência inequívoca do ato, ou ainda se a decisão proferida em audiência – arts. 242, §1º e 506, inciso I do CPC), tal publicação não deverá ser efetuada e o termo inicial de fluência do prazo, para o revel, deverá corresponder exatamente àquele fixado para o autor.

Comparecendo o réu antes de prolatada a sentença, em momento hábil, pode ainda influenciar na fixação de seu conteúdo fático, produzindo tanto a prova de que não ocorreram os fatos constitutivos alegados pelo autor (prova contrária) quanto a de que ocorreram fatos novos, modificativos, impeditivos ou extintivos que possam ser conhecidos de ofício. É também lícito ao revel alegar provas e fatos que podem ser deduzidos depois de ultrapassado o prazo da contestação, conforme o art. 303 do CPC.

Deve-se portanto flexibilizar as preclusões operadas eventualmente, no que concerne ao requerimento e à produção de provas pelo revel, principalmente quanto à prova documental. E, ainda que ocorram preclusões para o revel, isso não impede o julgador busque o esclarecimento adequado dos fatos.

Poderá ainda o revel a qualquer tempo, influenciar na resolução das questões de direito até então pendentes, e contribuir efetivamente para que o juiz venha aplicar corretamente o direito aos fatos, deduzindo argumentos jurídicos que conduzam à extinção do processo sem julgamento do mérito ou ainda a improcedência do pedido.

Por conta dessas possibilidades é vedado ao juiz mandar desentranhar tanto a peça de resposta intempestiva como os documentos que a guarnecem.

Concluindo o sistema adotado pelo CPC de 1973 é coerente sob aspecto técnico porém excessivamente rigoroso quanto aos efeitos da revelia. Continuando com principal efeito o previsto no art. 319 do CPC, salvo as exceções legais, o que explicita a filiação do sistema a ficta confessio e a nítida influência do processo civil alemão.

E, ipso facto, decorre o julgamento antecipado da lide (que é julgamento de mérito) em face da simplificação dos pontos controvertidos e do procedimento. Além é claro de correrem os prazos contra o revel (sem patrono nos autos) independentemente de intimação, apesar de franquear a participação do revel em qualquer fase do processo, sem retroação da matéria preclusa, alcançando o feito no estado em que se encontrar.

Necessário é revistar e flexibilizar os efeitos da revelia a bem da efetividade da jurisdição e da busca da verdade real capaz de produzir um julgamento justo e prestigiar a função social do processo em sua perspectiva de instrumentalidade e do seu caráter público.

Referências

BRESOLIN, Umberto Bara. Revelia e seus efeitos. Coleção Altas de Processo Civil, coordenação Carlos Alberto Carmona, São Paulo, Editora Atlas, 2006.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito Processual Civil. Volume 2, Tocantins, Editora Intelectus, 2003.