EXCEÇÃO DE PRÉ - EXECUTIVIDADE (Petição) Agravo (AI) com Decisão favorável
O presente trabalho versa sobre o conteúdo de Matéria Pública questionada sobre o valor insignificante da ação de execução promovida pela Fazenda Nacional. E que não foi recebida pelo juízo "a quo" perpetrando nos autos um despacho interlocutário. Insatisfeito, a parte agrava do respectivo despacho ao Tribunal "ad quem" , e por decisão da corte, determina o processamento da presente Exceção de Pré Executivade no juízo de primeira instância.
Inicial da Exceção de Pré Executividade
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DA VARA DO TRABALHO DE CAXIAS, ESTADO DO MARANHÃO.
Processo nº 00271-2007-009-16-00-0
TITO ANTONIO SOARES DE SOUZA FILHO, já qualificada nos autos da Execução Fiscal que lhe move a FAZENDA NACIONAL, igualmente qualificado nos autos, por seu advogado e procurador infra-assinado (procuração nos autos),Dr. Erasmo José Lopes Costa, advogado inscrito na OAB/MA sob o nº 3.588, com escritório nesta cidade de Caxias(MA), local onde recebe intimações de estilo, vem, a presença de VOSSA EXCELÊNCIA, apresentar a competente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE,
Contra a FAZENDA NACIONAL, já qualificada nos autos pelos motivos que passa a expor e finalmente a requerer:
Partindo-se desse momento processual, é a exceção de Pré-Executividade o caminho correto para explicitar em sentido amplo a alegação sobre a Execução que lhe é movida, vez que os embargos não foram recebidos de fls. 72/74, ante a sua intempestividade, mormente, a invocação desse agasalho jurisprudencial e construção doutrinária em nossos Pretórios.
Compreende-se neste enlace, matéria de Ordem Pública, artigo 267, § 3º, do CPC, uma vez que o judiciário terá de conhecer de ofício, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, infensa à preclusão, mesmo após a rejeição de embargos, ainda em curso.
Dessa sorte, as matérias abarcadas não se limitam às de ordem pública, assim, o campo do seu conhecimento tem sido ampliado para admitir exceções substanciais, como o pagamento, a compensação, a prescrição, a decadência, que levam à extinção da obrigação ou até mesmo o curso da execução que se prende aos vícios ou nulidades. No entanto, a simples petição ora argüida demonstrará que o executado não tem obrigação de estar em juízo ou sendo executado pela Fazenda.
Importante frisar, que a presente exceção de pré-executividade é a constituição máxima desse instrumento idôneo à argüição de nulidade da executividade contra o executado, suscitando elementos ensejadores ao conhecimento de Vossa Excelência para afastar de imediato o nome do executado do pólo passivo da execução.
DO VALOR DA EXECUÇÃO FORA DOS PARAMENTROS LEGAIS
A Fazenda Nacional impetrou a presente Execução Fiscal com base numa dívida de R$ 1.179,90 conforme doc. fls. 02 a 06 dos autos e anexo, e atualizada às fls.33. Partiu-se o curso do processo, bem como a requerimento da penhora on line na conta do executado conforme comprovantes de fls. 36/38/41/43/58 e o termo de penhora às fls. 69, no valor de R$ 2.647,17 (dois mil seiscentos e quarenta e sete reais e dezessete centavos).
Ocorre, MM Juíza que o valor executado fere os termos exigidos no artigo 20 da Lei nº 10.522/02, cujo valor executado acima não poderá proceder em virtude do que reza a nova redação dada pela Lei 11.033/2004, in verbis:
“Artigo 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição mediante requerimento do Procurador da Fazenda nacional, os autos das execuções fiscais de débitos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrado, de valor inferior consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”. (negritos nossos)
§ 1º Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.
Como se vê, o débito ora inscrito não alcança o estatuído no diploma legal de R$ 10.000,00 (dez mil reais), estando assim, fora do seu exame o que deve ser arquivado de imediato até ultrapassar o limite daquele dispositivo legal.
Ressalta-se que a partir dessa alteração, o a jurisprudência do STJ deu uma guinada copérnica e modificou o critério para a incidência do princípio da insignificância no crime de descaminho. O leading case foi o Resp 685.135/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 02/05/2005. Assim, desde este julgado, que fez um paralelo com o âmbito de aplicação do princípio da bagatela nos crimes de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, o valor tomado para a aplicação do princípio deixou de ser aquele previsto no art. 20, da Lei n° 10.522/02 (limite para o ajuizamento da execução fiscal) e passou a ser o preconizado no art. 18, § 1°, da mesma lei (valor para a extinção do crédito fiscal). Eis a redação do referido dispositivo legal, litteris:
"Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais)". Dessa forma, depreende-se que enquanto este artigo determina a extinção do crédito fiscal não superior a R$ 100,00, o art. 20 tão-somente prevê o não ajuizamento da ação de execução ou o arquivamento sem baixa na distribuição, não havendo, portanto, a extinção do crédito (i.e., o interesse fiscal ainda subsiste, quedando-se apenas postergado).
Daí, como bem ressalta o Ministro Felix Fischer, "porque não se pode invocar este dispositivo normativo para regular o valor do débito caracterizador da matéria penalmente irrelevante. Com efeito, tal dispositivo apenas assevera que fica postergada a execução com vista a cobrança da dívida ativa enquanto o montante não alcançar os valores ali previstos, o que não se confunde com a extinção do crédito tributário" (cf. Resp 685.135/PR). Seguindo essa nova linha, tem-se os seguintes precedentes:HC 32576/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 06/02/2006; REsp 704892/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10/10/2005; REsp 742895/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 19/09/2005; HC 38965/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 22/08/2005; HC 41700/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 20/06/2005.
E ainda,
Recurso em mandado de segurança não-provido” [grifou-se] (RMS n. 15252/SP, Min. João Otávio de Noronha).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. VALOR ÍNFIMO. ARQUIVAMENTO DO FEITO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO. ART. 557 DO CPC.
“1. O Relator está autorizado a negar seguimento a recurso interposto em frontal oposição à jurisprudência dominante no respectivo Tribu-nal ou nos Tribunais Superiores, à época de seu julgamento. Ausência de ofensa ao artigo 557 do CPC.
“2. As execuções fiscais pendentes referentes a débitos iguais ou inferiores a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), devem ter seus atos arquivados, sem baixa na distribuição. Exegese do artigo 20 da Lei nº 10.522/02. Evolução jurisprudencial.
“3. Recurso especial provido em parte” [grifou-se] (REsp. n. 875636/SP, Min. Castro Meira).
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CANCELAMENTO. VALOR ÍNFIMO. EXTINÇÃO DO FEITO. MEDIDA PROVISÓRIA 2176-79: VIOLAÇÃO AO ARTIGO 18, §1º CARACTERIZADA. VALOR SUPERIOR. RETORNO DO FEITO À ORIGEM PARA JULGAMENTO DA APELAÇÃO FAZENDÁRIA.
“I – Constatado que o presente feito cuida de dívida que al-cança montante superior a R$ 9.000,00 (nove mil reais), o acórdão recorrido culminou por negar vigência ao artigo 18, § 1º da Medida Provisória 2176-79 [poste-riormente convertida na Lei Federal n. 10.522/02] que determina o arquivamento das execuções cujo o valor seja inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos re-ais) [o novo valor, conforme a Lei n. 10.522/02, é de R$ 10.000,00] Precedentes: REsp nº 373.398/RJ, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 20/03/2006; REsp nº 574.992/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 19/09/2005; AgRg no REsp nº 720.592/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 01/08/2005.
“II - Recurso provido com a remessa do feito ao Tribunal de origem para que seja apreciado o mérito do recurso de apelação fazendário” (REsp n. 827442/RS, Min. Francisco Falcão).
No mesmo sentido: REsp n. 259702/RJ, Min Castro Meira; AgRg no REsp n. 352073/RJ, Min. Humberto Gomes de Barros; AgRg no REsp. 390927/RJ, Min. Garcia Vieira.
Destarte, à vista do aventado panorama jurisprudencial e da recentíssima aprovação pelo Tribunal Pleno de Projeto de Lei que dispõe sobre a Dívida Ativa da Fazenda Pública Estadual e Municipal, de valor inferior a um salário mínimo, considera-se de suma importância a suscitação de incidente de uniformização das Câmaras, com fulcro no art. 555, § 1º, do Código de Processo Civil.
Ademais, diante da existência do ajuizamento e do curso de inúmeras ações neste Tribunal que buscam a cobrança de dívidas fiscais de valores irrisórios, a submissão do presente recurso ao colendo Grupo de Câmaras de Direito Público consiste em providência imperativa, a fim de se evitar decisões conflitantes sobre o mesmo tema, privilegiando-se a segurança jurídica e a estabilidade das decisões, trazendo como conseqüência uma maior efetividade destas.
EMENTA - CRIMINAL. RESP. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 20, CAPUT, DA LEI 10.522/2002. PATAMAR ESTABELECIDO PARA O NÃO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO OU ARQUIVAMENTO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO. ART. 18, § 1º, DA LEI 10.522/2002. EXTINÇÃO DO CRÉDITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA COM BASE EM PENA ANTECIPADA. IMPROPRIEDADE. RECURSO PROVIDO. I - Aplicação da execução de crédito tributário do mesmo raciocínio seguido nas hipóteses de apropriação indébita de contribuições previdenciárias - para as quais se adota o valor estabelecido no dispositivo legal que determina a extinção dos créditos (art. 1º, I, da Lei 9.441/97). II. O caput do art. 20 da Lei 10.522/2002 se refere ao ajuizamento da ação de execução ou arquivamento sem baixa na distribuição, e não à extinção do crédito, razão pela qual não pode ser invocado como forma de aplicação do princípio da insignificância. III. Se o valor do tributo devido ultrapassa o montante previsto no art. 18, § 1º da Lei 11.033/2004, que dispõe acerca da extinção do crédito fiscal, afasta-se a aplicação do princípio da insignificância. IV. De acordo com o Código Penal, tem-se que a prescrição somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção, abstratamente previsto. V. É imprópria a decisão que extingue a punibilidade com base em pena em perspectiva. Precedentes. VI. Deve ser cassado o acórdão recorrido para que a denúncia seja recebida, dando-se prosseguimento à ação penal e para afastar a denominada prescrição em perspectiva, prosseguindo-se com a ação penal. VII. Recurso provido.
E por fim, o STJ em data de 04/10/2007, publicou a recente decisão sobre o tema acima invocado, e que por vezes a União se esquiva a conhecer o preceito legal.
STJ PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO INFERIOR A r$ 10.000,00. ARQUIVAMENTO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO.
Processual civil. Execução fiscal. Débito inferior a R$ 10.000,00. Arquivamento sem baixa na distribuição. Lei nº 10.522/2002.
1. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00, nos termos do artigo 20 da Lei nº 10.522, de 19.07.2002, com redação dada pela Lei nº 11.033/04.
2.Recurso Especial a que se dá provimento. (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 968.721; Proc. 2007/0164893-0; SP; Primeira Turma: Rel. Min. Teori Albino Zavascki; Julg.11/09/2007; DJU 04/10/2007; Pág. 216).(negritos nossos)
Logo, sem sombras de dúvidas, o Procurador deixou de requerer nos autos, o que expressamente é exigido pela lei, cabendo a este preclaro Juízo determinar, de ofício o seu arquivamento em razão do valor, vez que o exeqüente deixou de conduzir o seu respectivo arquivamento como determina a lei ora citada acima.
Importante ressaltar, que dorme às fls. 12 dos autos requerimento do procurador da Fazenda Nacional requerendo o arquivamento do mesmo por não atingir o mínimo legal, bem como o despacho de fls 14 dos autos deferindo o pedido. Assim, não podendo prevalecer o entendimento contrário por este Juízo.
Requer assim, seja deferida a preliminar suscitada desbloqueando os valores bloqueados conforme constam no auto de penhora às fls. tais dos autos, expedindo o competente alvará judicial.
DA EXCLUSÃO DO QUADRO SOCIETÁRIO ANTERIOR À DÍVIDA
A presente Execução trata de um Auto de Infração com vencimento em 12/02/97, fls. 03 dos autos, oportunidade em que o executado não era mais sócio da empresa – SUPERMERCADOS PAG LEV LTDA, tendo saído do quadro social em 1991, conforme teor da certidão da JUCEMA abaixo e doc. anexo.
“Certificamos que o Sr. Tito Antonio de Sousa Soares Filho, portador do CPF nº 094.898.273-04, retirou do quadro societário da empresa acima mencionada na alteração contratual arquivada nesta sob o nº 252 em 21/01/1991”
MM. Juíza, o auto de infração que dera origem a dívida no processo executivo, data sua notificação em 30/01/97 (fls. 03), quando o mesmo não detinha mais a sua participação no quadro societário da empresa – Supermercados Pag Lev Ltda – CNPJ nº 07.317.852/004-07.
Destarte, o procedimento executório na conta corrente do executado não pode prevalecer, vez que na época do auto de infração este não mais pertencia aos quadros da sociedade. Assim, não poderá o feito prosseguir contra o ex-sócio da referida empresa, haja vista, que não detinha mais a responsabilidade tributária na mesma, assim como não poderá recair nenhuma obrigação sobre a sua pessoa.
Prova-se com a documentação expedida pela JUCEMA, que sua responsabilidade tributária ou fiscal e demais pertinentes a sua gerência não poderá ir além da data em que o mesmo não fazia parte, ou seja, 21 de janeiro de 1991, conforme se provou anteriormente, e reprodução abaixo:
Assim, a dívida inscrita é do ano de 1997, quando o executado não mais pertencia aos quadros sociais da empresa executada como testificada na certidão da Jucema.
Entendo que o artigo 135 do CTN contém norma de exceção, uma vez que a regra é a obrigação daquele que praticou a obrigação tributária em sua gestão. De igual modo, excepcionalmente, quando sócios ou dirigentes agirem com excesso de poderes ou infração de lei, há responsabilidade pessoal destes, até porque, nesses casos, o ato reputa-se praticado pelas pessoas físicas, e não pela pessoa jurídica.
DOS ATOS NÃO GERADORES
DA RESPONSABILIDADE PESSOAL
Como bem acentuado acima, à época do auto de infração à norma da CLT em 1997, o executado não pertencia ao quadro social. Pois, os casos de imputação de responsabilidade pessoal ao sócio são exceções, devendo ser aplicada somente quando se pratica atos contrários aos seus deveres na função ou contrários à lei ou contrato social e que não foram autorizados ou ratificados pelos demais sócios.
Assim, a responsabilidade exclusiva do sócio na LEF, forçoso é constatar que sua inclusão no pólo passivo da execução lhe ocasiona inúmeros prejuízos por não fazer parte do quadro societário à época do auto de Infração. Sendo que o redirecionamento como defendido pelo Fisco, com espeque na responsabilidade de que trata o artigo 135, III, do CTN, necessita da estrita observância de dois requisitos:
I) que demonstre que o sócio exerceu a gerencia na época da ocorrência do fato jurídico tributário da obrigação tributária;
II) que a obrigação decorra de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Ocorre, entretanto, principalmente nas querelas judiciais respaldadas pela LEF, uma grande dificuldade em caracterizar e configurar o excesso, pois nem sempre é possível encontrar qual ato de gestão que extrapola ou não o limite da função de representante da sociedade. Também porque o Fisco não se presta à necessária apuração, apenas indica o nome de um sócio mesmo sem ter conhecimento acerca da respectiva responsabilidade com atos constitutivos sem as devidas alterações. Pode-se concluir que, se acionada pelo Fisco, é a sociedade que responde pelas obrigações assumidas em seu nome ou para seu proveito e será responsável o sócio quando este atua em sua gestão e responsabilidade. A responsabilidade do sócio deve ser verificada por meio da interpretação do contrato ou da lei.
De modo, é bastante claro e objetivo a isenção da responsabilidade tributária do executado ao tempo da infração cometida à lei em face do não-recolhimento do tributo, tratado como questão decorrente da CLT na certidão da dívida Ativa.
Para definir-se a legitimidade passiva não basta apurar a responsabilidade de quem, em tese, pode responder pela dívida. É indispensável identificar quem, concretamente, se acha vinculado ao contrato social ou alterações dos atos constitutivos da sociedade ao tempo da infração à lei e que esteja devidamente no título como co-responsável.
É basilar que o título executivo para ser válido, e gerar presunção de liquidez e certeza deve espelhar fielmente no que se apurou no procedimento administrativo – que em seu turno deve ter sido realizado em absoluta adstritação à lei, material, formal e, em certos casos, processual – sob pena de ineficácia da execução e nulidade do título. Se não for regular o procedimento administração não haverá presunção de certeza impossibilitando qualquer pretensão do fisco.
No caso de constar o nome do sócio na CDA, condição suficiente para estabelecer a legitimação passiva (CPC, art. 568, I, há condição da legitimação passiva para a relação processual executiva, autorizando que, contra ele, se promova ou se peça o redirecionamento da execução. No entanto, a configuração dos requisitos da legitimação passiva não significa, todavia, afirmação de certeza a respeito da existência da responsabilidade tributária. Para se saber se o executado é efetivamente devedor ou responsável pela dívida é necessária a prévia apuração, conforme o previsto pelo art. 135, do CTN.
Por conseguinte, é fácil constatar conforme decisão (doc. anexo) desse Juízo – Processo nº 269-007-009-16-00-0 – Ação de Execução Fiscal tendo como executado: Tito Antonio de Souza Soares Filho e exeqüente a União, tendo esse r. juízo excluído do pólo passivo da demanda, bem como a liberação dos valores penhorados, na qual reproduzimos abaixo parte da decisão.
Nesses casos, não obstante os diversos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais defende a tese de que o sócio, por meio da exceção de pré-executividade, pode argüir as questões relativas às condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, elidindo a temerária pretensão do Fisco, uma vez que os embargos foram julgados intempestivos fls. 72/74.
Acerca da exceção de pré-executividade a 1ª turma, a 2ª turma e a 3ª turma do STJ já afirmaram ser cabível, de forma excepcional, sempre que se pretenda argüir questões relativas aos pressupostos processuais e condições da ação, desde que não demandem dilação probatória. Pois a jurisprudência é mansa e pacífica conforme abaixo>
REsp 617029/RS - Data do Julgamento 27/02/2007: "1. A exceção de pré-executividade constitui instrumento idôneo à argüição da prescrição, bem como ao reconhecimento de nulidade de título verificada de plano, desde não haja necessidade de contraditório e dilação probatória. Precedentes. 2. Recurso especial provido";
AgRg no Ag 755160/SP - Data do Julgamento 06/02/2007: "1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva";
Agravo de Instrumento n° 1.0024.06.008381-3/001 – TJMG - Data do Julgamento 06/02/2007: "Com a entrada em vigor da Lei nº 11.382/2006, que alterou o CPC, a penhora via on line está acobertada pela lei instrumental. (...) Doutrinariamente, tem-se entendido que, embora a sistemática processual só contemple a via de embargos para oferecimento da defesa, a regra comporta exceções para permitir, sem embargos e sem penhora, alegar-se na execução: a) matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, tais como: pressupostos processuais, condições de ação, e outros, chamando-se tais defesas de objeção de pré-executividade; b) matérias argüidas pela parte, e que dispensam dilação probatória para serem examinadas e compreendidas, tais como: pagamento, decadência, retenção por benfeitorias, e outros. O certo é que a exceção de pré-executividade atende ao interesse público quanto à economia processual, desde que dispense dilação probatória. É cediço que tem o devedor o direito de se defender pelo meio que entender adequado, independentemente do cabimento de medidas outras para sua defesa, sendo, indubitavelmente, cabível a exceção de pré-executividade para discutir matéria de ordem pública".
Posto que a questão em torno da ilegitimidade passiva do ex sócio ora executado, cujo nome constam na CDA, demanda dilação probatória acerca da responsabilidade decorrente do artigo 135 CTN, em razão da presunção de liquidez e certeza da referida certidão (art. 204 do CTN). E nestes termos, é a presente, capaz de elucidar de que o mesmo ao tempo da infração não era mais sócio da empresa.
Visto que o executado não pretende nulidade do título, e sim, o redirecionamento da responsabilidade tributária a quem efetivamente representava a empresa em seu quadro social.
Assim sendo, requer de Vossa Excelência, o seguinte:
a) Que seja julgado procedente o pedido de Exceção de Pré-Executividades, interposto pelo executado em face da União.
b) A intimação da União para manifestar-se no prazo legal;
c) A liberação em favor do excipiente dos valores penhorados, bem como seja excluído do pólo passivo da execução o mesmo, seguindo o feito contra os demais sócios da empresa;
d) E a condenação em honorários advocatícios à base do valor da execução devidamente a serem corrigidos.
Pede Deferimento.
Caxias(MA), 10 de julho de 2008
Dr. Erasmo José Lopes Costa
Advogado – OAB n. 3.588-MA
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA O DESPACHO QUE NÃO RECEBEU A EXCEÇÃO.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16ª REGIÃO - MA.
Processo nº 00271-2007-009-16-00-0
TITO ANTONIO SOARES DE SOUZA FILHO, brasileiro, casado, bacharel em direito, OAB nº 1754, inscrito no CPF sob o nº 094.898.273-04, residente e domiciliado na cidade de São Luis (MA), neste ato por seu advogado e procurador infra-assinado (procuração nos autos),Dr. Erasmo José Lopes Costa, advogado inscrito na OAB/MA sob o nº 3.588, com escritório na cidade de Caxias(MA), local onde recebe intimações de estilo, vem, a presença de VOSSA EXCELÊNCIA, inconformado com a r. decisão de fls.134 dos autos, da lavra da eminente Dra. Juíza Maria do Socorro Almeida de Sousa - Vara do Trabalho de Caxias(MA), proferida nos autos da Execução Fiscal nº 00271-009-16-00-0 que move a FAZENDA NACIONAL, com endereço na Rua Osvaldo Cruz, 1618, 1º andar – São Luis – Maranhão, com fundamento no artigo 522 e seguintes do CPC, dela interpor, tempestivamente, o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO
COM EFEITO SUSPENSIVO ATIVO
a fim de ver reformada a decisão, pelas anexas razões, requerendo a V. Exa. se digne em recebê-lo e processá-lo, distribuindo o presente a uma das Colendas Câmaras deste Egrégio Tribunal.
Outrossim, de acordo com o que dispõe o art. 525 do CPC, anexa os documentos abaixo relacionados, para a devida formação do instrumento:
Cópia da decisão agravada;
Cópia da certidão da intimação da decisão agravada;
Cópia da procuração outorgada ao advogado do Agravante;
Cópias da exceção de pré-executividade e dos documentos que acompanham-na;
Indica para intimações na forma da Lei Processual Civil o Procurador da Fazenda Nacional, Dr. André Emmanuel Batista Barreto Campelo, com endereço a Rua Osvaldo Cruz, 1618 – 7º andar Setor C – São Luis – Maranhão – CEP 65.020-251
Termos em que,
confia deferimento.
Caxias(MA), 25 de agosto de 2008
Dr. Erasmo José Lopes Costa
Advogado – OAB 3.588
Egrégio Tribunal,
Colenda Câmara
RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
Processo nº 00271-2007-009-16-00-0
Ação: Execução Fiscal
Agravante: Tito Antonio Soares de Souza Filho
Agravada: Fazenda Nacional
CABIMENTO NA JUSTIÇA TRABALHISTA DA EXCEÇÃO
No tocante ao cabimento da exceção de pré-executividade na Justiça Obreira, encontramos entre os juslaboralistas duas correntes principais. A primeira capitaneada por Amauri Mascaro Nascimento entende ser possível a sua aplicação no processo do trabalho em razão da relevância da matéria que se pretende discutir, qual seja, o fato de a execução tomar como base título executório inexistente. Aduz ainda o referido mestre, ao justificar sua tese e fazendo referência a Manoel Antonio Teixeira Filho, que não se pode ignorar também no processo trabalhista a existência de situações especiais em que a imposição de prévio garantimento patrimonial da execução poderá converter-se em causa de gritante injustiça, como quando o devedor pretende argüir, digamos nulidade, por não haver sido comprovadamente citado para a execução.
Ressalta ainda que "seria antiético, por parte do Estado, condicionar a possibilidade do devedor argüir a presença de vícios processuais eventualmente gravíssimos ao oferecimento de bens à penhora, máxime se levarmos em conta o fato de que, em muitos casos, ele não disporá de bens em valor suficiente para efetuar o garantimento do juízo".
Conclui afirmando que em razão das peculiaridades das ações fundadas no direito laboral, é admissível no processo trabalhista a oposição de pré-executividade, independentemente de embargos e da segurança do juízo, fundada em alegações de nulidade da execução, pagamento, transação, novação, prescrição (intercorrente), entre outras matérias capazes de extinguir a execução, se acolhidas. Além do que, afirma ainda que a admissibilidade da aplicação analógica da exceção de pré-executividade atende ao princípio da celeridade processual que norteia o direito processual do trabalho.
Comungando com tais idéias Rodrigo Nóbrega Farias assim se posicionou:
"admitirmos que o devedor não pode exercer qualquer tipo de defesa, antes da garantia do Juízo, é impor um ônus excessivo para o executado, que deverá dispor de parte de seu patrimônio a fim que possa ter sua pretensão apreciada pelo judiciário, praticamente eliminando o contraditório na execução, e muitas vezes sofrendo prejuízos irreparáveis em virtude da constrição.
Indubitavelmente, sob pena de infringência ao princípio do contraditório, assim como ao artigo 620 do código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, temos que admitir meios que possibilitem a defesa do executado, sem que tenha este de dispor do seu patrimônio para ser ouvido, como a exceção de pré-executividade.
A exceção de pré-executividade seria o instrumento adequado que o credor teria para alegar a existência de vícios que afetam o próprio desenvolvimento regular no processo executivo.
Negar ao executado a possibilidade de alertar o juiz quanto à inadmissibilidade da execução seria o mesmo que impor ao executado ônus não jurídico ou impossibilitá-lo de se defender, caso ele não tivesse bens para garantir o juízo".
DOS FATOS
Trata-se de Exceção de Pré-executividade, visando declarar nula ou inexistente a dívida cobrada a título de multa de infração de artigo da CLT em face do Supermercado PAG Lev Ltda proposta pela Agravada, perante o Juízo da Vara do Trabalho de Caxias(MA), onde o juízo a quo, através da decisão de fls. 134 dos autos (documento em anexo), que não recebeu a exceção de pré executividade por entender que o executado havia deixado transcorrer in albis o prazo para adversar a execução, aduzindo de que a matéria veiculada deveria ter sido argüida em momento oportuno.
Contudo, merece reforma a r. decisão atacada, posto que, data máxima vênia, a Exceção de Pré-executividade, instrumento amplamente admitido pela jurisprudência e doutrina nacional, é decorrente do Princípio do Contraditório, assegurado constitucionalmente, fundamentalmente utilizado para garantir que o executado não seja alvo de uma cobrança ilegítima ou, ainda, excessiva.
A Fazenda Nacional impetrou a presente Execução Fiscal com base numa dívida de R$ 1.179,90 conforme doc. fls. 02 a 06 dos autos e anexo, e atualizada às fls.33. Partiu-se o curso do processo, bem como a requerimento da penhora on line na conta do executado conforme comprovantes de fls. 36/38/41/43/58 e o termo de penhora às fls. 69 no valor de R$ 2.647,17 (dois mil seiscentos e quarenta e sete reais e dezessete centavos).
Desta forma, a r. decisão agravada insiste em desafiar jurisprudência já pacificada no âmbito deste Egrégio Tribunal, bem como do Superior Tribunal de Justiça, como é demonstrado abaixo:
“Processual Civil. Agravo de Instrumento. Processo de Execução. Embargos do Devedor. Nulidade. Vício fundamental. Argüição nos próprios autos da execução. Cabimento. Artigos 267, § 3o ; 585, II; 586; 618, I do CPC.
I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental, podendo a parte argüi-la independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.
II - Recurso conhecido e provido.”
(STJ – 3ª Turma - Resp. n.º 13.060-SP – Acórdão unânime – Ministro Relator Aldemar Zveiter – publicado no DJU em 03/02/92)
Respaldando o pensamento de que a pré-executividade pode ser argüida em qualquer momento, vejamos a seguinte decisão proferida pela 3a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região ao decidir o agravo de petição nº 3.137/2001:
EXECÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DE NORMA DE ORDEM PÚBLICA – CABIMENTO – Tendo a exceção de pré-executividade feições de argüição de nulidade por simples petição, não pode ser tida como imprópria mesmo se suscitada após garantido o Juízo, máxime quando a matéria trazida se relaciona com inobservância de norma de ordem pública, conhecível de ofício pelo Juízo. (Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região, 3a turma, AG-PET nº 3.137/2001, relatora Maria de Lourdes Leiria, decisão proferida em 30/10/2001)
Surge então a chamada exceção de pré-executividade que, segundo Francisco Wildo Lacerda Dantas "constitui a defesa - e, por isso, exceção - que se exerce no processo da execução, independentemente da oposição de embargos e da prévia segurança de juízo, quando se alega que essa foi desfechada sem atender aos pressupostos específicos para a cobrança de crédito que, na redação do art. 586 do CPC, se resume à exigência de título líquido, certo e exigível".
Senhores Julgadores,
Ocorre, que a magistrada do primeiro grau nem sequer reconheceu na Exceção de Pré Executividade as matérias de ordem pública que deveria a mesma tomar as medidas necessárias e urgentes, além de que o valor executado fere os termos exigidos no artigo 20 da Lei nº 10.522/02, cujo valor executado acima não poderá proceder em virtude do que reza a nova redação dada pela Lei 11.033/2004, in verbis:
“Artigo 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição mediante requerimento do Procurador da Fazenda nacional, os autos das execuções fiscais de débitos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrado, de valor inferior consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”. (negritos nossos)
§ 1º Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.
Como se vê, o débito ora inscrito não alcança o estatuído no diploma legal de R$ 10.000,00 (dez mil reais), estando assim, fora do seu exame o que deve ser arquivado de imediato até ultrapassar o limite daquele dispositivo legal.
Ressalta-se que a partir dessa alteração, o a jurisprudência do STJ deu uma guinada copérnica e modificou o critério para a incidência do princípio da insignificância no crime de descaminho. O leading case foi o Resp 685.135/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 02/05/2005. Assim, desde este julgado, que fez um paralelo com o âmbito de aplicação do princípio da bagatela nos crimes de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, o valor tomado para a aplicação do princípio deixou de ser aquele previsto no art. 20, da Lei n° 10.522/02 (limite para o ajuizamento da execução fiscal) e passou a ser o preconizado no art. 18, § 1°, da mesma lei (valor para a extinção do crédito fiscal). Eis a redação do referido dispositivo legal, litteris:
"Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais)". Dessa forma, depreende-se que enquanto este artigo determina a extinção do crédito fiscal não superior a R$ 100,00, o art. 20 tão-somente prevê o não ajuizamento da ação de execução ou o arquivamento sem baixa na distribuição, não havendo, portanto, a extinção do crédito (i.e., o interesse fiscal ainda subsiste, quedando-se apenas postergado). Daí, como bem ressalta o Ministro Felix Fischer, "porque não se pode invocar este dispositivo normativo para regular o valor do débito caracterizador da matéria penalmente irrelevante. Com efeito, tal dispositivo apenas assevera que fica postergada a execução com vista a cobrança da dívida ativa enquanto o montante não alcançar os valores ali previstos, o que não se confunde com a extinção do crédito tributário" (cf. Resp 685.135/PR). Seguindo essa nova linha, tem-se os seguintes precedentes:HC 32576/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 06/02/2006; REsp 704892/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10/10/2005; REsp 742895/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 19/09/2005; HC 38965/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 22/08/2005; HC 41700/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 20/06/2005.
E ainda,
Recurso em mandado de segurança não-provido” [grifou-se] (RMS n. 15252/SP, Min. João Otávio de Noronha).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. VALOR ÍNFIMO. ARQUIVAMENTO DO FEITO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO. ART. 557 DO CPC.
“1. O Relator está autorizado a negar seguimento a recurso interposto em frontal oposição à jurisprudência dominante no respectivo Tribunal ou nos Tribunais Superiores, à época de seu julgamento. Ausência de ofensa ao artigo 557 do CPC.
“2. As execuções fiscais pendentes referentes a débitos iguais ou inferiores a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), devem ter seus atos arquivados, sem baixa na distribuição. Exegese do artigo 20 da Lei nº 10.522/02. Evolução jurisprudencial.
“3. Recurso especial provido em parte” [grifou-se] (REsp. n. 875636/SP, Min. Castro Meira).
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CANCELAMENTO. VALOR ÍNFIMO. EXTINÇÃO DO FEITO. MEDIDA PROVISÓRIA 2176-79: VIOLAÇÃO AO ARTIGO 18, §1º CARACTERIZADA. VALOR SUPERIOR. RETORNO DO FEITO À ORIGEM PARA JULGAMENTO DA APELAÇÃO FAZENDÁRIA.
“I – Constatado que o presente feito cuida de dívida que alcança montante superior a R$ 9.000,00 (nove mil reais), o acórdão recorrido culminou por negar vigência ao artigo 18, § 1º da Medida Provisória 2176-79 [posteriormente convertida na Lei Federal n. 10.522/02] que determina o arquivamento das execuções cujo valor seja inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) [o novo valor, conforme a Lei n. 10.522/02, é de R$ 10.000,00] Precedentes: REsp nº 373.398/RJ, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 20/03/2006; REsp nº 574.992/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 19/09/2005; AgRg no REsp nº 720.592/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 01/08/2005.
“II - Recurso provido com a remessa do feito ao Tribunal de origem para que seja apreciado o mérito do recurso de apelação fazendário” (REsp n. 827442/RS, Min. Francisco Falcão).
No mesmo sentido: REsp n. 259702/RJ, Min Castro Meira; AgRg no REsp n. 352073/RJ, Min. Humberto Gomes de Barros; AgRg no REsp. 390927/RJ, Min. Garcia Vieira.
Destarte, à vista do aventado panorama jurisprudencial e da recentíssima aprovação pelo Tribunal Pleno de Projeto de Lei que dispõe sobre a Dívida Ativa da Fazenda Pública Estadual e Municipal, de valor inferior a um salário mínimo, considera-se de suma importância a suscitação de incidente de uniformização das Câmaras, com fulcro no art. 555, § 1º, do Código de Processo Civil.
E por fim, o STJ em data de 04/10/2007, publicou a recente decisão sobre o tema acima invocado, e que por vezes a União se esquiva a conhecer o preceito legal.
STJ PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO INFERIOR A r$ 10.000,00. ARQUIVAMENTO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO.
Processual civil. Execução fiscal. Débito inferior a R$ 10.000,00. Arquivamento sem baixa na distribuição. Lei nº 10.522/2002.
1. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00, nos termos do artigo 20 da Lei nº 10.522, de 19.07.2002, com redação dada pela Lei nº 11.033/04.
2.Recurso Especial a que se dá provimento. (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 968.721; Proc. 2007/0164893-0; SP; Primeira Turma: Rel. Min. Teori Albino Zavascki; Julg.11/09/2007; DJU 04/10/2007; Pág. 216).(negritos nossos)
Logo, sem sombras de dúvidas, o Procurador deixou de requerer nos autos, o que expressamente é exigido pela lei, cabendo a este preclaro Juízo determinar, de ofício o seu arquivamento em razão do valor, vez que a agravada ora exeqüente deixou de conduzir o seu respectivo arquivamento como determina a lei ora citada acima. Importante ressaltar, que dorme às fls. 12 dos autos requerimento do procurador da Fazenda Nacional requerendo o arquivamento do mesmo por não atingir o mínimo legal, bem como o despacho de fls 14 dos autos deferindo o pedido. Assim, não podendo prevalecer o entendimento contrário por este Juízo.
Requer assim, seja deferida a preliminar suscitada desbloqueando os valores bloqueados conforme constam no auto de penhora às fls. tais dos autos, expedindo o competente alvará judicial.
DA EXCLUSÃO DO QUADRO SOCIETÁRIO ANTERIOR À DÍVIDA
A presente Execução trata de um Auto de Infração com vencimento em 12/02/97, fls. 03 dos autos, oportunidade em que o executado não era mais sócio da empresa – SUPERMERCADOS PAG LEV LTDA, tendo saído do quadro social em 1991, conforme teor da certidão da JUCEMA abaixo e doc. Anexo.
“Certificamos que o Sr. Tito Antonio de Sousa Soares Filho, portador do CPF nº 094.898.273-04, retirou do quadro societário da empresa acima mencionada na alteração contratual arquivada nesta sob o nº 252 em 21/01/1991”
Desta forma, o auto de infração que dera origem a dívida no processo executivo, data sua notificação em 30/01/97 (fls. 03), quando o agravante não detinha mais a sua participação no quadro societário da empresa – Supermercados Pag Lev Ltda – CNPJ nº 07.317.852/004-07. Destarte, o procedimento executório de penhora na conta corrente do executado não pode prevalecer, vez que na época do auto de infração este não mais pertencia aos quadros da sociedade. Assim, não poderá o feito prosseguir contra o ex-sócio da referida empresa, haja vista, que não detinha mais a responsabilidade tributária na mesma, assim como não poderá recair nenhuma obrigação sobre a sua pessoa.
Prova-se com a documentação expedida pela JUCEMA, que sua responsabilidade tributária ou fiscal e demais pertinentes a sua gerência não poderá ir além da data em que o mesmo não fazia parte, ou seja, 21 de janeiro de 1991, conforme se provou anteriormente, e reprodução do doc. anexo.
Assim, a dívida inscrita é do ano de 1997, quando o executado não mais pertencia aos quadros sociais da empresa executada como testificada na certidão da Jucema. Entendo que o artigo 135 do CTN contém norma de exceção, uma vez que a regra é a obrigação daquele que praticou a obrigação tributária em sua gestão. De igual modo, excepcionalmente, quando sócios ou dirigentes agirem com excesso de poderes ou infração de lei, há responsabilidade pessoal destes, até porque, nesses casos, o ato reputa-se praticado pelas pessoas físicas, e não pela pessoa jurídica.
DOS ATOS NÃO GERADORES
DA RESPONSABILIDADE PESSOAL
Como bem acentuado acima, à época do auto de infração à norma da CLT em 1997, o executado não pertencia ao quadro social. Pois, os casos de imputação de responsabilidade pessoal ao sócio são exceções, devendo ser aplicada somente quando se pratica atos contrários aos seus deveres na função ou contrários à lei ou contrato social e que não foram autorizados ou ratificados pelos demais sócios.
De modo, é bastante claro e objetivo a isenção da responsabilidade tributária do executado ao tempo da infração cometida à lei em face do não-recolhimento do tributo, tratado como questão decorrente da CLT na certidão da dívida Ativa. No caso de constar o nome do sócio na CDA, condição suficiente para estabelecer a legitimação passiva (CPC, art. 568, I, há condição da legitimação passiva para a relação processual executiva, autorizando que, contra ele, se promova ou se peça o redirecionamento da execução. No entanto, a configuração dos requisitos da legitimação passiva não significa, todavia, afirmação de certeza a respeito da existência da responsabilidade tributária. Para se saber se o executado é efetivamente devedor ou responsável pela dívida é necessária a prévia apuração, conforme o previsto pelo art. 135, do CTN.
Por conseguinte, é fácil constatar conforme decisão (doc. anexo) desse Juízo – Processo nº 269-007-009-16-00-0 – Ação de Execução Fiscal tendo como executado: Tito Antonio de Souza Soares Filho e exeqüente a União, tendo esse r. juízo excluído do pólo passivo da demanda, bem como a liberação dos valores penhorados, na qual reproduzimos abaixo parte da decisão.
Nesses casos, não obstante os diversos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais defende a tese de que o sócio, por meio da exceção de pré-executividade, pode argüir as questões relativas às condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, elidindo a temerária pretensão do Fisco, uma vez que os embargos foram julgados intempestivos.
Acerca da exceção de pré-executividade a 1ª turma, a 2ª turma e a 3ª turma do STJ já afirmaram ser cabível, de forma excepcional, sempre que se pretenda argüir questões relativas aos pressupostos processuais e condições da ação, desde que não demandem dilação probatória. Pois a jurisprudência é mansa e pacífica conforme abaixo.
REsp 617029/RS - Data do Julgamento 27/02/2007: "1. A exceção de pré-executividade constitui instrumento idôneo à argüição da prescrição, bem como ao reconhecimento de nulidade de título verificada de plano, desde não haja necessidade de contraditório e dilação probatória. Precedentes. 2. Recurso especial provido";
AgRg no Ag 755160/SP - Data do Julgamento 06/02/2007: "1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva";
Posto que a questão em torno da ilegitimidade passiva do ex sócio ora executado, cujo nome constam na CDA, demanda dilação probatória acerca da responsabilidade decorrente do artigo 135 CTN, em razão da presunção de liquidez e certeza da referida certidão (art. 204 do CTN). E nestes termos, é a presente, capaz de elucidar de que o mesmo ao tempo da infração não era mais sócio da empresa.
Assim, como na presente demanda, existe a utilização de um título inexigível e os vícios já apontados, o uso da objeção de pré-executividade, é imprescindível para que se faça o reconhecimento dos vícios demonstrados e sirva para modificar a força operante do título, acarretando a decretação da nulidade da ação e a conseqüente extinção do feito.
DO PEDIDO
Face ao exposto, e convocando os lúcidos suplementos jurídicos dos Exmos. Srs. Desembargadores integrantes deste Egrégio Tribunal, o Agravante interpõe o presente recurso, a fim de que seja conhecido e provido, para o fim de invalidar a decisão ora agravada, nos moldes do art. 527, V, do CPC, pela inexigibilidade do título e a competente exclusão do ex sócio, assim como a liberação dos valores penhorados indevidamente, face a incerteza que o mesmo revela, devendo a presente Exceção de Pré-executividade ser normalmente admitida no processo em exame, para que seja devidamente apreciada pelo Juízo a quo. Culminando na extinção da presente execução sem julgamento do mérito, em relação ao Agravante, na forma do artigo 267, IV, do CPC.
Requer, outrossim, o Agravante, que seja recebido o presente recurso no seu Efeito Suspensivo Ativo, para que seja sobrestada a Execução, seus efeitos e fases como penhora de bens e etc., até que seja definitivamente julgada a Exceção de Pré-executividade.
Termos em que,
confia deferimento.
Caxias(MA), 25 de agosto de 2008
Dr. Erasmo José Lopes Costa
Advogado – OAB n. 3.588-MA
DECISÃO em 21/01/2009
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16ª REGIÃO
INTEIRO TEOR
NUMERO ÚNICO: 00271-2007-009-16-01-2-AI
AGRAVANTE: TITO ANTÔNIO SOARES DE SOUZA FILHO
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DES(A). RELATOR(A): AMÉRICO BEDÊ FREIRE
DES(A). PROLATOR(A) DO ACÓRDÃO: AMÉRICO BEDÊ FREIRE
DATA DE JULGAMENTO: 21/01/2009 - DATA DE PUBLICAÇÃO: 05/03/2009
E M E NT A: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO SUJEIÇÃO A PRAZO. Dá-se provimento a Agravo de Instrumento que visa a combater despacho que negou recebimento a exceção de pré-executividade sob a alegativa de que o executado "(...) após deixar transcorrer in albis o prazo para adversar a execução, veicula matéria que deveria ter sido argüida em momento oportuno". Tal entendimento não se aplica à espécie, uma vez que a medida processual versa sobre matéria de ordem pública, podendo ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição, não estando, assim, sujeita a prazo, devendo, pois, ser recebida pelo juízo de execução. Agravo de Instrumento conhecido e provido.
R E L A T Ó R I O: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento oriundos da Vara do Trabalho de Caxias/MA, em que figuram, como partes, TITO ANTÔNIO DE SOUZA SOARES FILHO (agravante) e FAZENDA NACIONAL (agravado). Interpôs agravo de instrumento (fls. 02/15) o agravante contra o despacho (cf. fl. 134 dos principais) que não recebeu a exceção de pré-executividade acostada às fls. 16/30. A União Federal, às fls. 34/41, de forma intempestiva (certidão de fl. 42), contraminuta ao agravo interposto. O Ministério Público do Trabalho, em parecer de fls. 45/46, opina pelo não conhecimento do agravo por ausência do traslado. É o que basta relatar.
V O T O: Admissibilidade Alega o Ministério Público que o agravo interposto não deve ser conhecido em função da ausência de traslado. Assevera a nobre Procuradora do Trabalho que, conquanto o agravo interposto tenha vindo juntamente com os autos principais, tal peculiaridade não teria o condão de possibilitar o conhecimento do presente recurso, em conformidade com o art. 895, § 5º da CLT, acrescido pela Lei 9.756/98. Nada obstante seus argumentos, tenho por outro o entendimento aplicável ao caso. Isso porque, em que pese a redação do mencionado dispositivo, a qual impõe a formação do instrumento por parte do agravante, deve-se ter em mente que no processo trabalhista as formas não se revestem do mesmo rigor que no processo civil, em função dos princípios que norteiam o Direito do Trabalho, notadamente o princípio da instrumentalidade das formas. Entendimento semelhante vê-se no aresto seguinte: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFEITO DE FORMAÇÃO NÃO CARACTERIZADO. CONHECIMENTO. Impertinente e excesso de esmero formalista a exigência de autenticação individual, peça por peça, dos documentos trasladados, especialmente, quando juntados, na integralidade, todos os documentos obrigatórios sem a mínima contraposição da parte recorrida em relação à veracidade e validade dos mesmos. A formalidade imposta no item IX da Instrução Normativa 16/TST foi além das palavras do legislador celetiano, que de modo algum impõe tal exigência, ao contrário do Código de Processo Civil, apegado este que é a praxes e cerimônias mais rigorosas. O informalismo elevado do processo do trabalho contenta-se apenas, para fins de formação do traslado, com o ônus da parte recorrente em juntar as cópias das peças obrigatórias. Além do mais, ainda que se observasse desrespeito à forma na situação, semelhante pecadilho não teria relevância a ponto de prejudicar o processamento do agravo de instrumento, porquanto, em sendo anexada toda a documentação exigida por lei, essencial à compreensão da lide pela instância recursal ad quem, a finalidade da norma restaria sobejamente cumprida. Incidir-se-ia, na hipótese, o princípio da instrumentalidade das formas que privilegia a finalidade em detrimento da forma. (TRT 22ª Região. AI-0875-2002-001-22-01-0. Relatora Juíza Enedina Maria Gomes dos Santos. DJ 23/09/2003). Embora trate-se de situação diversa, no caso em comento podemos utilizar o mesmo raciocínio, uma vez que, tendo o agravo subido ao Tribunal juntamente com os autos principais, estamos diante de circunstância hábil para a completa análise da questão. O não conhecimento do recurso, portanto, adviria de alto apego ao formalismo, o que não condiz com os pilares que regem a Justiça do Trabalho. Destarte, diante do que se expôs, conheço do agravo. Mérito
Requer o agravante a admissão normal da exceção de pré-executividade, a fim de que a mesma seja apreciada pelo juízo a quo. Razão lhe assiste. Senão, vejamos. Diz o despacho de fls. 134 (autos principais) que:1. O executado Tito Antônio de Sousa Soares Filho apresentou exceção de pré-executividade após o decurso do prazo para apresentação dos embargos, conforme certidão de fls. 68.2. Portanto, não se recebe a referida exceção, pois o executado, após deixar transcorrer in albis prazo para adversar a execução, que deveria ter sido argüida em momento oportuno. Merece reforma o despacho citado, em virtude de que a exceção de pré-executividade não é sujeita a prazo, não estando vinculada ao prazo para interposição de agravo de petição. Isso porque não cabe a assertiva de que a exceção de pré-executividade somente teria cabimento antes do prazo estabelecido para os embargos. Por se tratar de matéria unicamente de ordem pública, que pode (ou deve) ser conhecida de ofício pelo magistrado, não há preclusão para a sua apresentação, podendo ser antes ou depois do prazo para a defesa executiva. Não é outro o entendimento jurisprudencial, consoante se colaciona:"EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ARGUIDA APOS DECURSO DO PRAZO DOS EMBARGOS - POSSIBILIDADE. A questão da limitação dos juros argüida quer como matéria constitucional (artigo 192, parágrafo 3, da Constituição Federal), quer como matéria da legislação ordinária (Lei da Usura) se constitui em nulidade absoluta que corresponde a uma condição da ação de execução, qual seja a possibilidade jurídica. Em conseqüência, independe de Argüição em embargos a execução." (TARS - AGI 195.021.662 - 4ª CCiv. - Rel. Juiz Márcio Oliveira Puggina - J. 09.03.1995, grifos meus)"EXECUÇÃO. - Exceção de pré-executividade - Admite-se a exceção de pré-executividade para argüir questões que devem ser examinadas de oficio pelo juiz, como a inexistência de título executivo, ilegitimidade do exeqüente ou do executado ou outra circunstância que envolva as próprias condições da ação." (TARS - AGI 194.185.559 - 4ª CCiv. - Rel. Juiz Moacir Leopoldo Haeser - J. 27.10.1994) Desse modo, como o agravante alega que a matéria veiculada na exceção é de ordem pública, a mesma deve ser recebida pelo juízo a quo, independentemente do prazo para interposição dos embargos à execução. Assim, deve ser reformado o despacho atacado para que a exceção de pré-executividade seja admitida e julgada, nos moldes da fundamentação supra.
A C Ó R D Ã O: Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de não conhecimento, conhecer do agravo e, no mérito, determinar o processamento da exceção de pré-executividade para o devido julgamento pela Vara do Trabalho como entender de direito.
O presente trabalho versa sobre o conteúdo de Matéria Pública questionada sobre o valor insignificante da ação de execução promovida pela Fazenda Nacional. E que não foi recebida pelo juízo "a quo" perpetrando nos autos um despacho interlocutário. Insatisfeito, a parte agrava do respectivo despacho ao Tribunal "ad quem" , e por decisão da corte, determina o processamento da presente Exceção de Pré Executivade no juízo de primeira instância.
Inicial da Exceção de Pré Executividade
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DA VARA DO TRABALHO DE CAXIAS, ESTADO DO MARANHÃO.
Processo nº 00271-2007-009-16-00-0
TITO ANTONIO SOARES DE SOUZA FILHO, já qualificada nos autos da Execução Fiscal que lhe move a FAZENDA NACIONAL, igualmente qualificado nos autos, por seu advogado e procurador infra-assinado (procuração nos autos),Dr. Erasmo José Lopes Costa, advogado inscrito na OAB/MA sob o nº 3.588, com escritório nesta cidade de Caxias(MA), local onde recebe intimações de estilo, vem, a presença de VOSSA EXCELÊNCIA, apresentar a competente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE,
Contra a FAZENDA NACIONAL, já qualificada nos autos pelos motivos que passa a expor e finalmente a requerer:
Partindo-se desse momento processual, é a exceção de Pré-Executividade o caminho correto para explicitar em sentido amplo a alegação sobre a Execução que lhe é movida, vez que os embargos não foram recebidos de fls. 72/74, ante a sua intempestividade, mormente, a invocação desse agasalho jurisprudencial e construção doutrinária em nossos Pretórios.
Compreende-se neste enlace, matéria de Ordem Pública, artigo 267, § 3º, do CPC, uma vez que o judiciário terá de conhecer de ofício, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, infensa à preclusão, mesmo após a rejeição de embargos, ainda em curso.
Dessa sorte, as matérias abarcadas não se limitam às de ordem pública, assim, o campo do seu conhecimento tem sido ampliado para admitir exceções substanciais, como o pagamento, a compensação, a prescrição, a decadência, que levam à extinção da obrigação ou até mesmo o curso da execução que se prende aos vícios ou nulidades. No entanto, a simples petição ora argüida demonstrará que o executado não tem obrigação de estar em juízo ou sendo executado pela Fazenda.
Importante frisar, que a presente exceção de pré-executividade é a constituição máxima desse instrumento idôneo à argüição de nulidade da executividade contra o executado, suscitando elementos ensejadores ao conhecimento de Vossa Excelência para afastar de imediato o nome do executado do pólo passivo da execução.
DO VALOR DA EXECUÇÃO FORA DOS PARAMENTROS LEGAIS
A Fazenda Nacional impetrou a presente Execução Fiscal com base numa dívida de R$ 1.179,90 conforme doc. fls. 02 a 06 dos autos e anexo, e atualizada às fls.33. Partiu-se o curso do processo, bem como a requerimento da penhora on line na conta do executado conforme comprovantes de fls. 36/38/41/43/58 e o termo de penhora às fls. 69, no valor de R$ 2.647,17 (dois mil seiscentos e quarenta e sete reais e dezessete centavos).
Ocorre, MM Juíza que o valor executado fere os termos exigidos no artigo 20 da Lei nº 10.522/02, cujo valor executado acima não poderá proceder em virtude do que reza a nova redação dada pela Lei 11.033/2004, in verbis:
“Artigo 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição mediante requerimento do Procurador da Fazenda nacional, os autos das execuções fiscais de débitos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrado, de valor inferior consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”. (negritos nossos)
§ 1º Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.
Como se vê, o débito ora inscrito não alcança o estatuído no diploma legal de R$ 10.000,00 (dez mil reais), estando assim, fora do seu exame o que deve ser arquivado de imediato até ultrapassar o limite daquele dispositivo legal.
Ressalta-se que a partir dessa alteração, o a jurisprudência do STJ deu uma guinada copérnica e modificou o critério para a incidência do princípio da insignificância no crime de descaminho. O leading case foi o Resp 685.135/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 02/05/2005. Assim, desde este julgado, que fez um paralelo com o âmbito de aplicação do princípio da bagatela nos crimes de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, o valor tomado para a aplicação do princípio deixou de ser aquele previsto no art. 20, da Lei n° 10.522/02 (limite para o ajuizamento da execução fiscal) e passou a ser o preconizado no art. 18, § 1°, da mesma lei (valor para a extinção do crédito fiscal). Eis a redação do referido dispositivo legal, litteris:
"Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais)". Dessa forma, depreende-se que enquanto este artigo determina a extinção do crédito fiscal não superior a R$ 100,00, o art. 20 tão-somente prevê o não ajuizamento da ação de execução ou o arquivamento sem baixa na distribuição, não havendo, portanto, a extinção do crédito (i.e., o interesse fiscal ainda subsiste, quedando-se apenas postergado).
Daí, como bem ressalta o Ministro Felix Fischer, "porque não se pode invocar este dispositivo normativo para regular o valor do débito caracterizador da matéria penalmente irrelevante. Com efeito, tal dispositivo apenas assevera que fica postergada a execução com vista a cobrança da dívida ativa enquanto o montante não alcançar os valores ali previstos, o que não se confunde com a extinção do crédito tributário" (cf. Resp 685.135/PR). Seguindo essa nova linha, tem-se os seguintes precedentes:HC 32576/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 06/02/2006; REsp 704892/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10/10/2005; REsp 742895/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 19/09/2005; HC 38965/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 22/08/2005; HC 41700/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 20/06/2005.
E ainda,
Recurso em mandado de segurança não-provido” [grifou-se] (RMS n. 15252/SP, Min. João Otávio de Noronha).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. VALOR ÍNFIMO. ARQUIVAMENTO DO FEITO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO. ART. 557 DO CPC.
“1. O Relator está autorizado a negar seguimento a recurso interposto em frontal oposição à jurisprudência dominante no respectivo Tribu-nal ou nos Tribunais Superiores, à época de seu julgamento. Ausência de ofensa ao artigo 557 do CPC.
“2. As execuções fiscais pendentes referentes a débitos iguais ou inferiores a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), devem ter seus atos arquivados, sem baixa na distribuição. Exegese do artigo 20 da Lei nº 10.522/02. Evolução jurisprudencial.
“3. Recurso especial provido em parte” [grifou-se] (REsp. n. 875636/SP, Min. Castro Meira).
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CANCELAMENTO. VALOR ÍNFIMO. EXTINÇÃO DO FEITO. MEDIDA PROVISÓRIA 2176-79: VIOLAÇÃO AO ARTIGO 18, §1º CARACTERIZADA. VALOR SUPERIOR. RETORNO DO FEITO À ORIGEM PARA JULGAMENTO DA APELAÇÃO FAZENDÁRIA.
“I – Constatado que o presente feito cuida de dívida que al-cança montante superior a R$ 9.000,00 (nove mil reais), o acórdão recorrido culminou por negar vigência ao artigo 18, § 1º da Medida Provisória 2176-79 [poste-riormente convertida na Lei Federal n. 10.522/02] que determina o arquivamento das execuções cujo o valor seja inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos re-ais) [o novo valor, conforme a Lei n. 10.522/02, é de R$ 10.000,00] Precedentes: REsp nº 373.398/RJ, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 20/03/2006; REsp nº 574.992/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 19/09/2005; AgRg no REsp nº 720.592/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 01/08/2005.
“II - Recurso provido com a remessa do feito ao Tribunal de origem para que seja apreciado o mérito do recurso de apelação fazendário” (REsp n. 827442/RS, Min. Francisco Falcão).
No mesmo sentido: REsp n. 259702/RJ, Min Castro Meira; AgRg no REsp n. 352073/RJ, Min. Humberto Gomes de Barros; AgRg no REsp. 390927/RJ, Min. Garcia Vieira.
Destarte, à vista do aventado panorama jurisprudencial e da recentíssima aprovação pelo Tribunal Pleno de Projeto de Lei que dispõe sobre a Dívida Ativa da Fazenda Pública Estadual e Municipal, de valor inferior a um salário mínimo, considera-se de suma importância a suscitação de incidente de uniformização das Câmaras, com fulcro no art. 555, § 1º, do Código de Processo Civil.
Ademais, diante da existência do ajuizamento e do curso de inúmeras ações neste Tribunal que buscam a cobrança de dívidas fiscais de valores irrisórios, a submissão do presente recurso ao colendo Grupo de Câmaras de Direito Público consiste em providência imperativa, a fim de se evitar decisões conflitantes sobre o mesmo tema, privilegiando-se a segurança jurídica e a estabilidade das decisões, trazendo como conseqüência uma maior efetividade destas.
EMENTA - CRIMINAL. RESP. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 20, CAPUT, DA LEI 10.522/2002. PATAMAR ESTABELECIDO PARA O NÃO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO OU ARQUIVAMENTO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO. ART. 18, § 1º, DA LEI 10.522/2002. EXTINÇÃO DO CRÉDITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA COM BASE EM PENA ANTECIPADA. IMPROPRIEDADE. RECURSO PROVIDO. I - Aplicação da execução de crédito tributário do mesmo raciocínio seguido nas hipóteses de apropriação indébita de contribuições previdenciárias - para as quais se adota o valor estabelecido no dispositivo legal que determina a extinção dos créditos (art. 1º, I, da Lei 9.441/97). II. O caput do art. 20 da Lei 10.522/2002 se refere ao ajuizamento da ação de execução ou arquivamento sem baixa na distribuição, e não à extinção do crédito, razão pela qual não pode ser invocado como forma de aplicação do princípio da insignificância. III. Se o valor do tributo devido ultrapassa o montante previsto no art. 18, § 1º da Lei 11.033/2004, que dispõe acerca da extinção do crédito fiscal, afasta-se a aplicação do princípio da insignificância. IV. De acordo com o Código Penal, tem-se que a prescrição somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção, abstratamente previsto. V. É imprópria a decisão que extingue a punibilidade com base em pena em perspectiva. Precedentes. VI. Deve ser cassado o acórdão recorrido para que a denúncia seja recebida, dando-se prosseguimento à ação penal e para afastar a denominada prescrição em perspectiva, prosseguindo-se com a ação penal. VII. Recurso provido.
E por fim, o STJ em data de 04/10/2007, publicou a recente decisão sobre o tema acima invocado, e que por vezes a União se esquiva a conhecer o preceito legal.
STJ PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO INFERIOR A r$ 10.000,00. ARQUIVAMENTO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO.
Processual civil. Execução fiscal. Débito inferior a R$ 10.000,00. Arquivamento sem baixa na distribuição. Lei nº 10.522/2002.
1. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00, nos termos do artigo 20 da Lei nº 10.522, de 19.07.2002, com redação dada pela Lei nº 11.033/04.
2.Recurso Especial a que se dá provimento. (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 968.721; Proc. 2007/0164893-0; SP; Primeira Turma: Rel. Min. Teori Albino Zavascki; Julg.11/09/2007; DJU 04/10/2007; Pág. 216).(negritos nossos)
Logo, sem sombras de dúvidas, o Procurador deixou de requerer nos autos, o que expressamente é exigido pela lei, cabendo a este preclaro Juízo determinar, de ofício o seu arquivamento em razão do valor, vez que o exeqüente deixou de conduzir o seu respectivo arquivamento como determina a lei ora citada acima.
Importante ressaltar, que dorme às fls. 12 dos autos requerimento do procurador da Fazenda Nacional requerendo o arquivamento do mesmo por não atingir o mínimo legal, bem como o despacho de fls 14 dos autos deferindo o pedido. Assim, não podendo prevalecer o entendimento contrário por este Juízo.
Requer assim, seja deferida a preliminar suscitada desbloqueando os valores bloqueados conforme constam no auto de penhora às fls. tais dos autos, expedindo o competente alvará judicial.
DA EXCLUSÃO DO QUADRO SOCIETÁRIO ANTERIOR À DÍVIDA
A presente Execução trata de um Auto de Infração com vencimento em 12/02/97, fls. 03 dos autos, oportunidade em que o executado não era mais sócio da empresa – SUPERMERCADOS PAG LEV LTDA, tendo saído do quadro social em 1991, conforme teor da certidão da JUCEMA abaixo e doc. anexo.
“Certificamos que o Sr. Tito Antonio de Sousa Soares Filho, portador do CPF nº 094.898.273-04, retirou do quadro societário da empresa acima mencionada na alteração contratual arquivada nesta sob o nº 252 em 21/01/1991”
MM. Juíza, o auto de infração que dera origem a dívida no processo executivo, data sua notificação em 30/01/97 (fls. 03), quando o mesmo não detinha mais a sua participação no quadro societário da empresa – Supermercados Pag Lev Ltda – CNPJ nº 07.317.852/004-07.
Destarte, o procedimento executório na conta corrente do executado não pode prevalecer, vez que na época do auto de infração este não mais pertencia aos quadros da sociedade. Assim, não poderá o feito prosseguir contra o ex-sócio da referida empresa, haja vista, que não detinha mais a responsabilidade tributária na mesma, assim como não poderá recair nenhuma obrigação sobre a sua pessoa.
Prova-se com a documentação expedida pela JUCEMA, que sua responsabilidade tributária ou fiscal e demais pertinentes a sua gerência não poderá ir além da data em que o mesmo não fazia parte, ou seja, 21 de janeiro de 1991, conforme se provou anteriormente, e reprodução abaixo:
Assim, a dívida inscrita é do ano de 1997, quando o executado não mais pertencia aos quadros sociais da empresa executada como testificada na certidão da Jucema.
Entendo que o artigo 135 do CTN contém norma de exceção, uma vez que a regra é a obrigação daquele que praticou a obrigação tributária em sua gestão. De igual modo, excepcionalmente, quando sócios ou dirigentes agirem com excesso de poderes ou infração de lei, há responsabilidade pessoal destes, até porque, nesses casos, o ato reputa-se praticado pelas pessoas físicas, e não pela pessoa jurídica.
DOS ATOS NÃO GERADORES
DA RESPONSABILIDADE PESSOAL
Como bem acentuado acima, à época do auto de infração à norma da CLT em 1997, o executado não pertencia ao quadro social. Pois, os casos de imputação de responsabilidade pessoal ao sócio são exceções, devendo ser aplicada somente quando se pratica atos contrários aos seus deveres na função ou contrários à lei ou contrato social e que não foram autorizados ou ratificados pelos demais sócios.
Assim, a responsabilidade exclusiva do sócio na LEF, forçoso é constatar que sua inclusão no pólo passivo da execução lhe ocasiona inúmeros prejuízos por não fazer parte do quadro societário à época do auto de Infração. Sendo que o redirecionamento como defendido pelo Fisco, com espeque na responsabilidade de que trata o artigo 135, III, do CTN, necessita da estrita observância de dois requisitos:
I) que demonstre que o sócio exerceu a gerencia na época da ocorrência do fato jurídico tributário da obrigação tributária;
II) que a obrigação decorra de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Ocorre, entretanto, principalmente nas querelas judiciais respaldadas pela LEF, uma grande dificuldade em caracterizar e configurar o excesso, pois nem sempre é possível encontrar qual ato de gestão que extrapola ou não o limite da função de representante da sociedade. Também porque o Fisco não se presta à necessária apuração, apenas indica o nome de um sócio mesmo sem ter conhecimento acerca da respectiva responsabilidade com atos constitutivos sem as devidas alterações. Pode-se concluir que, se acionada pelo Fisco, é a sociedade que responde pelas obrigações assumidas em seu nome ou para seu proveito e será responsável o sócio quando este atua em sua gestão e responsabilidade. A responsabilidade do sócio deve ser verificada por meio da interpretação do contrato ou da lei.
De modo, é bastante claro e objetivo a isenção da responsabilidade tributária do executado ao tempo da infração cometida à lei em face do não-recolhimento do tributo, tratado como questão decorrente da CLT na certidão da dívida Ativa.
Para definir-se a legitimidade passiva não basta apurar a responsabilidade de quem, em tese, pode responder pela dívida. É indispensável identificar quem, concretamente, se acha vinculado ao contrato social ou alterações dos atos constitutivos da sociedade ao tempo da infração à lei e que esteja devidamente no título como co-responsável.
É basilar que o título executivo para ser válido, e gerar presunção de liquidez e certeza deve espelhar fielmente no que se apurou no procedimento administrativo – que em seu turno deve ter sido realizado em absoluta adstritação à lei, material, formal e, em certos casos, processual – sob pena de ineficácia da execução e nulidade do título. Se não for regular o procedimento administração não haverá presunção de certeza impossibilitando qualquer pretensão do fisco.
No caso de constar o nome do sócio na CDA, condição suficiente para estabelecer a legitimação passiva (CPC, art. 568, I, há condição da legitimação passiva para a relação processual executiva, autorizando que, contra ele, se promova ou se peça o redirecionamento da execução. No entanto, a configuração dos requisitos da legitimação passiva não significa, todavia, afirmação de certeza a respeito da existência da responsabilidade tributária. Para se saber se o executado é efetivamente devedor ou responsável pela dívida é necessária a prévia apuração, conforme o previsto pelo art. 135, do CTN.
Por conseguinte, é fácil constatar conforme decisão (doc. anexo) desse Juízo – Processo nº 269-007-009-16-00-0 – Ação de Execução Fiscal tendo como executado: Tito Antonio de Souza Soares Filho e exeqüente a União, tendo esse r. juízo excluído do pólo passivo da demanda, bem como a liberação dos valores penhorados, na qual reproduzimos abaixo parte da decisão.
Nesses casos, não obstante os diversos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais defende a tese de que o sócio, por meio da exceção de pré-executividade, pode argüir as questões relativas às condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, elidindo a temerária pretensão do Fisco, uma vez que os embargos foram julgados intempestivos fls. 72/74.
Acerca da exceção de pré-executividade a 1ª turma, a 2ª turma e a 3ª turma do STJ já afirmaram ser cabível, de forma excepcional, sempre que se pretenda argüir questões relativas aos pressupostos processuais e condições da ação, desde que não demandem dilação probatória. Pois a jurisprudência é mansa e pacífica conforme abaixo>
REsp 617029/RS - Data do Julgamento 27/02/2007: "1. A exceção de pré-executividade constitui instrumento idôneo à argüição da prescrição, bem como ao reconhecimento de nulidade de título verificada de plano, desde não haja necessidade de contraditório e dilação probatória. Precedentes. 2. Recurso especial provido";
AgRg no Ag 755160/SP - Data do Julgamento 06/02/2007: "1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva";
Agravo de Instrumento n° 1.0024.06.008381-3/001 – TJMG - Data do Julgamento 06/02/2007: "Com a entrada em vigor da Lei nº 11.382/2006, que alterou o CPC, a penhora via on line está acobertada pela lei instrumental. (...) Doutrinariamente, tem-se entendido que, embora a sistemática processual só contemple a via de embargos para oferecimento da defesa, a regra comporta exceções para permitir, sem embargos e sem penhora, alegar-se na execução: a) matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, tais como: pressupostos processuais, condições de ação, e outros, chamando-se tais defesas de objeção de pré-executividade; b) matérias argüidas pela parte, e que dispensam dilação probatória para serem examinadas e compreendidas, tais como: pagamento, decadência, retenção por benfeitorias, e outros. O certo é que a exceção de pré-executividade atende ao interesse público quanto à economia processual, desde que dispense dilação probatória. É cediço que tem o devedor o direito de se defender pelo meio que entender adequado, independentemente do cabimento de medidas outras para sua defesa, sendo, indubitavelmente, cabível a exceção de pré-executividade para discutir matéria de ordem pública".
Posto que a questão em torno da ilegitimidade passiva do ex sócio ora executado, cujo nome constam na CDA, demanda dilação probatória acerca da responsabilidade decorrente do artigo 135 CTN, em razão da presunção de liquidez e certeza da referida certidão (art. 204 do CTN). E nestes termos, é a presente, capaz de elucidar de que o mesmo ao tempo da infração não era mais sócio da empresa.
Visto que o executado não pretende nulidade do título, e sim, o redirecionamento da responsabilidade tributária a quem efetivamente representava a empresa em seu quadro social.
Assim sendo, requer de Vossa Excelência, o seguinte:
a) Que seja julgado procedente o pedido de Exceção de Pré-Executividades, interposto pelo executado em face da União.
b) A intimação da União para manifestar-se no prazo legal;
c) A liberação em favor do excipiente dos valores penhorados, bem como seja excluído do pólo passivo da execução o mesmo, seguindo o feito contra os demais sócios da empresa;
d) E a condenação em honorários advocatícios à base do valor da execução devidamente a serem corrigidos.
Pede Deferimento.
Caxias(MA), 10 de julho de 2008
Dr. Erasmo José Lopes Costa
Advogado – OAB n. 3.588-MA
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA O DESPACHO QUE NÃO RECEBEU A EXCEÇÃO.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16ª REGIÃO - MA.
Processo nº 00271-2007-009-16-00-0
TITO ANTONIO SOARES DE SOUZA FILHO, brasileiro, casado, bacharel em direito, OAB nº 1754, inscrito no CPF sob o nº 094.898.273-04, residente e domiciliado na cidade de São Luis (MA), neste ato por seu advogado e procurador infra-assinado (procuração nos autos),Dr. Erasmo José Lopes Costa, advogado inscrito na OAB/MA sob o nº 3.588, com escritório na cidade de Caxias(MA), local onde recebe intimações de estilo, vem, a presença de VOSSA EXCELÊNCIA, inconformado com a r. decisão de fls.134 dos autos, da lavra da eminente Dra. Juíza Maria do Socorro Almeida de Sousa - Vara do Trabalho de Caxias(MA), proferida nos autos da Execução Fiscal nº 00271-009-16-00-0 que move a FAZENDA NACIONAL, com endereço na Rua Osvaldo Cruz, 1618, 1º andar – São Luis – Maranhão, com fundamento no artigo 522 e seguintes do CPC, dela interpor, tempestivamente, o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO
COM EFEITO SUSPENSIVO ATIVO
a fim de ver reformada a decisão, pelas anexas razões, requerendo a V. Exa. se digne em recebê-lo e processá-lo, distribuindo o presente a uma das Colendas Câmaras deste Egrégio Tribunal.
Outrossim, de acordo com o que dispõe o art. 525 do CPC, anexa os documentos abaixo relacionados, para a devida formação do instrumento:
Cópia da decisão agravada;
Cópia da certidão da intimação da decisão agravada;
Cópia da procuração outorgada ao advogado do Agravante;
Cópias da exceção de pré-executividade e dos documentos que acompanham-na;
Indica para intimações na forma da Lei Processual Civil o Procurador da Fazenda Nacional, Dr. André Emmanuel Batista Barreto Campelo, com endereço a Rua Osvaldo Cruz, 1618 – 7º andar Setor C – São Luis – Maranhão – CEP 65.020-251
Termos em que,
confia deferimento.
Caxias(MA), 25 de agosto de 2008
Dr. Erasmo José Lopes Costa
Advogado – OAB 3.588
Egrégio Tribunal,
Colenda Câmara
RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
Processo nº 00271-2007-009-16-00-0
Ação: Execução Fiscal
Agravante: Tito Antonio Soares de Souza Filho
Agravada: Fazenda Nacional
CABIMENTO NA JUSTIÇA TRABALHISTA DA EXCEÇÃO
No tocante ao cabimento da exceção de pré-executividade na Justiça Obreira, encontramos entre os juslaboralistas duas correntes principais. A primeira capitaneada por Amauri Mascaro Nascimento entende ser possível a sua aplicação no processo do trabalho em razão da relevância da matéria que se pretende discutir, qual seja, o fato de a execução tomar como base título executório inexistente. Aduz ainda o referido mestre, ao justificar sua tese e fazendo referência a Manoel Antonio Teixeira Filho, que não se pode ignorar também no processo trabalhista a existência de situações especiais em que a imposição de prévio garantimento patrimonial da execução poderá converter-se em causa de gritante injustiça, como quando o devedor pretende argüir, digamos nulidade, por não haver sido comprovadamente citado para a execução.
Ressalta ainda que "seria antiético, por parte do Estado, condicionar a possibilidade do devedor argüir a presença de vícios processuais eventualmente gravíssimos ao oferecimento de bens à penhora, máxime se levarmos em conta o fato de que, em muitos casos, ele não disporá de bens em valor suficiente para efetuar o garantimento do juízo".
Conclui afirmando que em razão das peculiaridades das ações fundadas no direito laboral, é admissível no processo trabalhista a oposição de pré-executividade, independentemente de embargos e da segurança do juízo, fundada em alegações de nulidade da execução, pagamento, transação, novação, prescrição (intercorrente), entre outras matérias capazes de extinguir a execução, se acolhidas. Além do que, afirma ainda que a admissibilidade da aplicação analógica da exceção de pré-executividade atende ao princípio da celeridade processual que norteia o direito processual do trabalho.
Comungando com tais idéias Rodrigo Nóbrega Farias assim se posicionou:
"admitirmos que o devedor não pode exercer qualquer tipo de defesa, antes da garantia do Juízo, é impor um ônus excessivo para o executado, que deverá dispor de parte de seu patrimônio a fim que possa ter sua pretensão apreciada pelo judiciário, praticamente eliminando o contraditório na execução, e muitas vezes sofrendo prejuízos irreparáveis em virtude da constrição.
Indubitavelmente, sob pena de infringência ao princípio do contraditório, assim como ao artigo 620 do código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, temos que admitir meios que possibilitem a defesa do executado, sem que tenha este de dispor do seu patrimônio para ser ouvido, como a exceção de pré-executividade.
A exceção de pré-executividade seria o instrumento adequado que o credor teria para alegar a existência de vícios que afetam o próprio desenvolvimento regular no processo executivo.
Negar ao executado a possibilidade de alertar o juiz quanto à inadmissibilidade da execução seria o mesmo que impor ao executado ônus não jurídico ou impossibilitá-lo de se defender, caso ele não tivesse bens para garantir o juízo".
DOS FATOS
Trata-se de Exceção de Pré-executividade, visando declarar nula ou inexistente a dívida cobrada a título de multa de infração de artigo da CLT em face do Supermercado PAG Lev Ltda proposta pela Agravada, perante o Juízo da Vara do Trabalho de Caxias(MA), onde o juízo a quo, através da decisão de fls. 134 dos autos (documento em anexo), que não recebeu a exceção de pré executividade por entender que o executado havia deixado transcorrer in albis o prazo para adversar a execução, aduzindo de que a matéria veiculada deveria ter sido argüida em momento oportuno.
Contudo, merece reforma a r. decisão atacada, posto que, data máxima vênia, a Exceção de Pré-executividade, instrumento amplamente admitido pela jurisprudência e doutrina nacional, é decorrente do Princípio do Contraditório, assegurado constitucionalmente, fundamentalmente utilizado para garantir que o executado não seja alvo de uma cobrança ilegítima ou, ainda, excessiva.
A Fazenda Nacional impetrou a presente Execução Fiscal com base numa dívida de R$ 1.179,90 conforme doc. fls. 02 a 06 dos autos e anexo, e atualizada às fls.33. Partiu-se o curso do processo, bem como a requerimento da penhora on line na conta do executado conforme comprovantes de fls. 36/38/41/43/58 e o termo de penhora às fls. 69 no valor de R$ 2.647,17 (dois mil seiscentos e quarenta e sete reais e dezessete centavos).
Desta forma, a r. decisão agravada insiste em desafiar jurisprudência já pacificada no âmbito deste Egrégio Tribunal, bem como do Superior Tribunal de Justiça, como é demonstrado abaixo:
“Processual Civil. Agravo de Instrumento. Processo de Execução. Embargos do Devedor. Nulidade. Vício fundamental. Argüição nos próprios autos da execução. Cabimento. Artigos 267, § 3o ; 585, II; 586; 618, I do CPC.
I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental, podendo a parte argüi-la independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.
II - Recurso conhecido e provido.”
(STJ – 3ª Turma - Resp. n.º 13.060-SP – Acórdão unânime – Ministro Relator Aldemar Zveiter – publicado no DJU em 03/02/92)
Respaldando o pensamento de que a pré-executividade pode ser argüida em qualquer momento, vejamos a seguinte decisão proferida pela 3a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região ao decidir o agravo de petição nº 3.137/2001:
EXECÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DE NORMA DE ORDEM PÚBLICA – CABIMENTO – Tendo a exceção de pré-executividade feições de argüição de nulidade por simples petição, não pode ser tida como imprópria mesmo se suscitada após garantido o Juízo, máxime quando a matéria trazida se relaciona com inobservância de norma de ordem pública, conhecível de ofício pelo Juízo. (Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região, 3a turma, AG-PET nº 3.137/2001, relatora Maria de Lourdes Leiria, decisão proferida em 30/10/2001)
Surge então a chamada exceção de pré-executividade que, segundo Francisco Wildo Lacerda Dantas "constitui a defesa - e, por isso, exceção - que se exerce no processo da execução, independentemente da oposição de embargos e da prévia segurança de juízo, quando se alega que essa foi desfechada sem atender aos pressupostos específicos para a cobrança de crédito que, na redação do art. 586 do CPC, se resume à exigência de título líquido, certo e exigível".
Senhores Julgadores,
Ocorre, que a magistrada do primeiro grau nem sequer reconheceu na Exceção de Pré Executividade as matérias de ordem pública que deveria a mesma tomar as medidas necessárias e urgentes, além de que o valor executado fere os termos exigidos no artigo 20 da Lei nº 10.522/02, cujo valor executado acima não poderá proceder em virtude do que reza a nova redação dada pela Lei 11.033/2004, in verbis:
“Artigo 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição mediante requerimento do Procurador da Fazenda nacional, os autos das execuções fiscais de débitos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrado, de valor inferior consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”. (negritos nossos)
§ 1º Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.
Como se vê, o débito ora inscrito não alcança o estatuído no diploma legal de R$ 10.000,00 (dez mil reais), estando assim, fora do seu exame o que deve ser arquivado de imediato até ultrapassar o limite daquele dispositivo legal.
Ressalta-se que a partir dessa alteração, o a jurisprudência do STJ deu uma guinada copérnica e modificou o critério para a incidência do princípio da insignificância no crime de descaminho. O leading case foi o Resp 685.135/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 02/05/2005. Assim, desde este julgado, que fez um paralelo com o âmbito de aplicação do princípio da bagatela nos crimes de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, o valor tomado para a aplicação do princípio deixou de ser aquele previsto no art. 20, da Lei n° 10.522/02 (limite para o ajuizamento da execução fiscal) e passou a ser o preconizado no art. 18, § 1°, da mesma lei (valor para a extinção do crédito fiscal). Eis a redação do referido dispositivo legal, litteris:
"Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais)". Dessa forma, depreende-se que enquanto este artigo determina a extinção do crédito fiscal não superior a R$ 100,00, o art. 20 tão-somente prevê o não ajuizamento da ação de execução ou o arquivamento sem baixa na distribuição, não havendo, portanto, a extinção do crédito (i.e., o interesse fiscal ainda subsiste, quedando-se apenas postergado). Daí, como bem ressalta o Ministro Felix Fischer, "porque não se pode invocar este dispositivo normativo para regular o valor do débito caracterizador da matéria penalmente irrelevante. Com efeito, tal dispositivo apenas assevera que fica postergada a execução com vista a cobrança da dívida ativa enquanto o montante não alcançar os valores ali previstos, o que não se confunde com a extinção do crédito tributário" (cf. Resp 685.135/PR). Seguindo essa nova linha, tem-se os seguintes precedentes:HC 32576/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 06/02/2006; REsp 704892/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10/10/2005; REsp 742895/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 19/09/2005; HC 38965/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 22/08/2005; HC 41700/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 20/06/2005.
E ainda,
Recurso em mandado de segurança não-provido” [grifou-se] (RMS n. 15252/SP, Min. João Otávio de Noronha).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. VALOR ÍNFIMO. ARQUIVAMENTO DO FEITO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO. ART. 557 DO CPC.
“1. O Relator está autorizado a negar seguimento a recurso interposto em frontal oposição à jurisprudência dominante no respectivo Tribunal ou nos Tribunais Superiores, à época de seu julgamento. Ausência de ofensa ao artigo 557 do CPC.
“2. As execuções fiscais pendentes referentes a débitos iguais ou inferiores a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), devem ter seus atos arquivados, sem baixa na distribuição. Exegese do artigo 20 da Lei nº 10.522/02. Evolução jurisprudencial.
“3. Recurso especial provido em parte” [grifou-se] (REsp. n. 875636/SP, Min. Castro Meira).
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CANCELAMENTO. VALOR ÍNFIMO. EXTINÇÃO DO FEITO. MEDIDA PROVISÓRIA 2176-79: VIOLAÇÃO AO ARTIGO 18, §1º CARACTERIZADA. VALOR SUPERIOR. RETORNO DO FEITO À ORIGEM PARA JULGAMENTO DA APELAÇÃO FAZENDÁRIA.
“I – Constatado que o presente feito cuida de dívida que alcança montante superior a R$ 9.000,00 (nove mil reais), o acórdão recorrido culminou por negar vigência ao artigo 18, § 1º da Medida Provisória 2176-79 [posteriormente convertida na Lei Federal n. 10.522/02] que determina o arquivamento das execuções cujo valor seja inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) [o novo valor, conforme a Lei n. 10.522/02, é de R$ 10.000,00] Precedentes: REsp nº 373.398/RJ, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 20/03/2006; REsp nº 574.992/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 19/09/2005; AgRg no REsp nº 720.592/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 01/08/2005.
“II - Recurso provido com a remessa do feito ao Tribunal de origem para que seja apreciado o mérito do recurso de apelação fazendário” (REsp n. 827442/RS, Min. Francisco Falcão).
No mesmo sentido: REsp n. 259702/RJ, Min Castro Meira; AgRg no REsp n. 352073/RJ, Min. Humberto Gomes de Barros; AgRg no REsp. 390927/RJ, Min. Garcia Vieira.
Destarte, à vista do aventado panorama jurisprudencial e da recentíssima aprovação pelo Tribunal Pleno de Projeto de Lei que dispõe sobre a Dívida Ativa da Fazenda Pública Estadual e Municipal, de valor inferior a um salário mínimo, considera-se de suma importância a suscitação de incidente de uniformização das Câmaras, com fulcro no art. 555, § 1º, do Código de Processo Civil.
E por fim, o STJ em data de 04/10/2007, publicou a recente decisão sobre o tema acima invocado, e que por vezes a União se esquiva a conhecer o preceito legal.
STJ PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO INFERIOR A r$ 10.000,00. ARQUIVAMENTO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO.
Processual civil. Execução fiscal. Débito inferior a R$ 10.000,00. Arquivamento sem baixa na distribuição. Lei nº 10.522/2002.
1. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00, nos termos do artigo 20 da Lei nº 10.522, de 19.07.2002, com redação dada pela Lei nº 11.033/04.
2.Recurso Especial a que se dá provimento. (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 968.721; Proc. 2007/0164893-0; SP; Primeira Turma: Rel. Min. Teori Albino Zavascki; Julg.11/09/2007; DJU 04/10/2007; Pág. 216).(negritos nossos)
Logo, sem sombras de dúvidas, o Procurador deixou de requerer nos autos, o que expressamente é exigido pela lei, cabendo a este preclaro Juízo determinar, de ofício o seu arquivamento em razão do valor, vez que a agravada ora exeqüente deixou de conduzir o seu respectivo arquivamento como determina a lei ora citada acima. Importante ressaltar, que dorme às fls. 12 dos autos requerimento do procurador da Fazenda Nacional requerendo o arquivamento do mesmo por não atingir o mínimo legal, bem como o despacho de fls 14 dos autos deferindo o pedido. Assim, não podendo prevalecer o entendimento contrário por este Juízo.
Requer assim, seja deferida a preliminar suscitada desbloqueando os valores bloqueados conforme constam no auto de penhora às fls. tais dos autos, expedindo o competente alvará judicial.
DA EXCLUSÃO DO QUADRO SOCIETÁRIO ANTERIOR À DÍVIDA
A presente Execução trata de um Auto de Infração com vencimento em 12/02/97, fls. 03 dos autos, oportunidade em que o executado não era mais sócio da empresa – SUPERMERCADOS PAG LEV LTDA, tendo saído do quadro social em 1991, conforme teor da certidão da JUCEMA abaixo e doc. Anexo.
“Certificamos que o Sr. Tito Antonio de Sousa Soares Filho, portador do CPF nº 094.898.273-04, retirou do quadro societário da empresa acima mencionada na alteração contratual arquivada nesta sob o nº 252 em 21/01/1991”
Desta forma, o auto de infração que dera origem a dívida no processo executivo, data sua notificação em 30/01/97 (fls. 03), quando o agravante não detinha mais a sua participação no quadro societário da empresa – Supermercados Pag Lev Ltda – CNPJ nº 07.317.852/004-07. Destarte, o procedimento executório de penhora na conta corrente do executado não pode prevalecer, vez que na época do auto de infração este não mais pertencia aos quadros da sociedade. Assim, não poderá o feito prosseguir contra o ex-sócio da referida empresa, haja vista, que não detinha mais a responsabilidade tributária na mesma, assim como não poderá recair nenhuma obrigação sobre a sua pessoa.
Prova-se com a documentação expedida pela JUCEMA, que sua responsabilidade tributária ou fiscal e demais pertinentes a sua gerência não poderá ir além da data em que o mesmo não fazia parte, ou seja, 21 de janeiro de 1991, conforme se provou anteriormente, e reprodução do doc. anexo.
Assim, a dívida inscrita é do ano de 1997, quando o executado não mais pertencia aos quadros sociais da empresa executada como testificada na certidão da Jucema. Entendo que o artigo 135 do CTN contém norma de exceção, uma vez que a regra é a obrigação daquele que praticou a obrigação tributária em sua gestão. De igual modo, excepcionalmente, quando sócios ou dirigentes agirem com excesso de poderes ou infração de lei, há responsabilidade pessoal destes, até porque, nesses casos, o ato reputa-se praticado pelas pessoas físicas, e não pela pessoa jurídica.
DOS ATOS NÃO GERADORES
DA RESPONSABILIDADE PESSOAL
Como bem acentuado acima, à época do auto de infração à norma da CLT em 1997, o executado não pertencia ao quadro social. Pois, os casos de imputação de responsabilidade pessoal ao sócio são exceções, devendo ser aplicada somente quando se pratica atos contrários aos seus deveres na função ou contrários à lei ou contrato social e que não foram autorizados ou ratificados pelos demais sócios.
De modo, é bastante claro e objetivo a isenção da responsabilidade tributária do executado ao tempo da infração cometida à lei em face do não-recolhimento do tributo, tratado como questão decorrente da CLT na certidão da dívida Ativa. No caso de constar o nome do sócio na CDA, condição suficiente para estabelecer a legitimação passiva (CPC, art. 568, I, há condição da legitimação passiva para a relação processual executiva, autorizando que, contra ele, se promova ou se peça o redirecionamento da execução. No entanto, a configuração dos requisitos da legitimação passiva não significa, todavia, afirmação de certeza a respeito da existência da responsabilidade tributária. Para se saber se o executado é efetivamente devedor ou responsável pela dívida é necessária a prévia apuração, conforme o previsto pelo art. 135, do CTN.
Por conseguinte, é fácil constatar conforme decisão (doc. anexo) desse Juízo – Processo nº 269-007-009-16-00-0 – Ação de Execução Fiscal tendo como executado: Tito Antonio de Souza Soares Filho e exeqüente a União, tendo esse r. juízo excluído do pólo passivo da demanda, bem como a liberação dos valores penhorados, na qual reproduzimos abaixo parte da decisão.
Nesses casos, não obstante os diversos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais defende a tese de que o sócio, por meio da exceção de pré-executividade, pode argüir as questões relativas às condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, elidindo a temerária pretensão do Fisco, uma vez que os embargos foram julgados intempestivos.
Acerca da exceção de pré-executividade a 1ª turma, a 2ª turma e a 3ª turma do STJ já afirmaram ser cabível, de forma excepcional, sempre que se pretenda argüir questões relativas aos pressupostos processuais e condições da ação, desde que não demandem dilação probatória. Pois a jurisprudência é mansa e pacífica conforme abaixo.
REsp 617029/RS - Data do Julgamento 27/02/2007: "1. A exceção de pré-executividade constitui instrumento idôneo à argüição da prescrição, bem como ao reconhecimento de nulidade de título verificada de plano, desde não haja necessidade de contraditório e dilação probatória. Precedentes. 2. Recurso especial provido";
AgRg no Ag 755160/SP - Data do Julgamento 06/02/2007: "1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva";
Posto que a questão em torno da ilegitimidade passiva do ex sócio ora executado, cujo nome constam na CDA, demanda dilação probatória acerca da responsabilidade decorrente do artigo 135 CTN, em razão da presunção de liquidez e certeza da referida certidão (art. 204 do CTN). E nestes termos, é a presente, capaz de elucidar de que o mesmo ao tempo da infração não era mais sócio da empresa.
Assim, como na presente demanda, existe a utilização de um título inexigível e os vícios já apontados, o uso da objeção de pré-executividade, é imprescindível para que se faça o reconhecimento dos vícios demonstrados e sirva para modificar a força operante do título, acarretando a decretação da nulidade da ação e a conseqüente extinção do feito.
DO PEDIDO
Face ao exposto, e convocando os lúcidos suplementos jurídicos dos Exmos. Srs. Desembargadores integrantes deste Egrégio Tribunal, o Agravante interpõe o presente recurso, a fim de que seja conhecido e provido, para o fim de invalidar a decisão ora agravada, nos moldes do art. 527, V, do CPC, pela inexigibilidade do título e a competente exclusão do ex sócio, assim como a liberação dos valores penhorados indevidamente, face a incerteza que o mesmo revela, devendo a presente Exceção de Pré-executividade ser normalmente admitida no processo em exame, para que seja devidamente apreciada pelo Juízo a quo. Culminando na extinção da presente execução sem julgamento do mérito, em relação ao Agravante, na forma do artigo 267, IV, do CPC.
Requer, outrossim, o Agravante, que seja recebido o presente recurso no seu Efeito Suspensivo Ativo, para que seja sobrestada a Execução, seus efeitos e fases como penhora de bens e etc., até que seja definitivamente julgada a Exceção de Pré-executividade.
Termos em que,
confia deferimento.
Caxias(MA), 25 de agosto de 2008
Dr. Erasmo José Lopes Costa
Advogado – OAB n. 3.588-MA
DECISÃO em 21/01/2009
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16ª REGIÃO
INTEIRO TEOR
NUMERO ÚNICO: 00271-2007-009-16-01-2-AI
AGRAVANTE: TITO ANTÔNIO SOARES DE SOUZA FILHO
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DES(A). RELATOR(A): AMÉRICO BEDÊ FREIRE
DES(A). PROLATOR(A) DO ACÓRDÃO: AMÉRICO BEDÊ FREIRE
DATA DE JULGAMENTO: 21/01/2009 - DATA DE PUBLICAÇÃO: 05/03/2009
E M E NT A: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO SUJEIÇÃO A PRAZO. Dá-se provimento a Agravo de Instrumento que visa a combater despacho que negou recebimento a exceção de pré-executividade sob a alegativa de que o executado "(...) após deixar transcorrer in albis o prazo para adversar a execução, veicula matéria que deveria ter sido argüida em momento oportuno". Tal entendimento não se aplica à espécie, uma vez que a medida processual versa sobre matéria de ordem pública, podendo ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição, não estando, assim, sujeita a prazo, devendo, pois, ser recebida pelo juízo de execução. Agravo de Instrumento conhecido e provido.
R E L A T Ó R I O: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento oriundos da Vara do Trabalho de Caxias/MA, em que figuram, como partes, TITO ANTÔNIO DE SOUZA SOARES FILHO (agravante) e FAZENDA NACIONAL (agravado). Interpôs agravo de instrumento (fls. 02/15) o agravante contra o despacho (cf. fl. 134 dos principais) que não recebeu a exceção de pré-executividade acostada às fls. 16/30. A União Federal, às fls. 34/41, de forma intempestiva (certidão de fl. 42), contraminuta ao agravo interposto. O Ministério Público do Trabalho, em parecer de fls. 45/46, opina pelo não conhecimento do agravo por ausência do traslado. É o que basta relatar.
V O T O: Admissibilidade Alega o Ministério Público que o agravo interposto não deve ser conhecido em função da ausência de traslado. Assevera a nobre Procuradora do Trabalho que, conquanto o agravo interposto tenha vindo juntamente com os autos principais, tal peculiaridade não teria o condão de possibilitar o conhecimento do presente recurso, em conformidade com o art. 895, § 5º da CLT, acrescido pela Lei 9.756/98. Nada obstante seus argumentos, tenho por outro o entendimento aplicável ao caso. Isso porque, em que pese a redação do mencionado dispositivo, a qual impõe a formação do instrumento por parte do agravante, deve-se ter em mente que no processo trabalhista as formas não se revestem do mesmo rigor que no processo civil, em função dos princípios que norteiam o Direito do Trabalho, notadamente o princípio da instrumentalidade das formas. Entendimento semelhante vê-se no aresto seguinte: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFEITO DE FORMAÇÃO NÃO CARACTERIZADO. CONHECIMENTO. Impertinente e excesso de esmero formalista a exigência de autenticação individual, peça por peça, dos documentos trasladados, especialmente, quando juntados, na integralidade, todos os documentos obrigatórios sem a mínima contraposição da parte recorrida em relação à veracidade e validade dos mesmos. A formalidade imposta no item IX da Instrução Normativa 16/TST foi além das palavras do legislador celetiano, que de modo algum impõe tal exigência, ao contrário do Código de Processo Civil, apegado este que é a praxes e cerimônias mais rigorosas. O informalismo elevado do processo do trabalho contenta-se apenas, para fins de formação do traslado, com o ônus da parte recorrente em juntar as cópias das peças obrigatórias. Além do mais, ainda que se observasse desrespeito à forma na situação, semelhante pecadilho não teria relevância a ponto de prejudicar o processamento do agravo de instrumento, porquanto, em sendo anexada toda a documentação exigida por lei, essencial à compreensão da lide pela instância recursal ad quem, a finalidade da norma restaria sobejamente cumprida. Incidir-se-ia, na hipótese, o princípio da instrumentalidade das formas que privilegia a finalidade em detrimento da forma. (TRT 22ª Região. AI-0875-2002-001-22-01-0. Relatora Juíza Enedina Maria Gomes dos Santos. DJ 23/09/2003). Embora trate-se de situação diversa, no caso em comento podemos utilizar o mesmo raciocínio, uma vez que, tendo o agravo subido ao Tribunal juntamente com os autos principais, estamos diante de circunstância hábil para a completa análise da questão. O não conhecimento do recurso, portanto, adviria de alto apego ao formalismo, o que não condiz com os pilares que regem a Justiça do Trabalho. Destarte, diante do que se expôs, conheço do agravo. Mérito
Requer o agravante a admissão normal da exceção de pré-executividade, a fim de que a mesma seja apreciada pelo juízo a quo. Razão lhe assiste. Senão, vejamos. Diz o despacho de fls. 134 (autos principais) que:1. O executado Tito Antônio de Sousa Soares Filho apresentou exceção de pré-executividade após o decurso do prazo para apresentação dos embargos, conforme certidão de fls. 68.2. Portanto, não se recebe a referida exceção, pois o executado, após deixar transcorrer in albis prazo para adversar a execução, que deveria ter sido argüida em momento oportuno. Merece reforma o despacho citado, em virtude de que a exceção de pré-executividade não é sujeita a prazo, não estando vinculada ao prazo para interposição de agravo de petição. Isso porque não cabe a assertiva de que a exceção de pré-executividade somente teria cabimento antes do prazo estabelecido para os embargos. Por se tratar de matéria unicamente de ordem pública, que pode (ou deve) ser conhecida de ofício pelo magistrado, não há preclusão para a sua apresentação, podendo ser antes ou depois do prazo para a defesa executiva. Não é outro o entendimento jurisprudencial, consoante se colaciona:"EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ARGUIDA APOS DECURSO DO PRAZO DOS EMBARGOS - POSSIBILIDADE. A questão da limitação dos juros argüida quer como matéria constitucional (artigo 192, parágrafo 3, da Constituição Federal), quer como matéria da legislação ordinária (Lei da Usura) se constitui em nulidade absoluta que corresponde a uma condição da ação de execução, qual seja a possibilidade jurídica. Em conseqüência, independe de Argüição em embargos a execução." (TARS - AGI 195.021.662 - 4ª CCiv. - Rel. Juiz Márcio Oliveira Puggina - J. 09.03.1995, grifos meus)"EXECUÇÃO. - Exceção de pré-executividade - Admite-se a exceção de pré-executividade para argüir questões que devem ser examinadas de oficio pelo juiz, como a inexistência de título executivo, ilegitimidade do exeqüente ou do executado ou outra circunstância que envolva as próprias condições da ação." (TARS - AGI 194.185.559 - 4ª CCiv. - Rel. Juiz Moacir Leopoldo Haeser - J. 27.10.1994) Desse modo, como o agravante alega que a matéria veiculada na exceção é de ordem pública, a mesma deve ser recebida pelo juízo a quo, independentemente do prazo para interposição dos embargos à execução. Assim, deve ser reformado o despacho atacado para que a exceção de pré-executividade seja admitida e julgada, nos moldes da fundamentação supra.
A C Ó R D Ã O: Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de não conhecimento, conhecer do agravo e, no mérito, determinar o processamento da exceção de pré-executividade para o devido julgamento pela Vara do Trabalho como entender de direito.