Breves considerações didáticas sobre o conceito de parte e litisconsórcio.

O conceito de parte é muito relevante para toda a ciência processual. Valeu-se inúmeras vezes o CPC Brasileiro deste conceito conforme se verifica dos arts. 13, 14, 125, I , 104, e, ainda no art. 472.

O conceito de parte é em verdade conceito eminentemente processual, além de ser técnico. Não é nada fácil, porém, a determinação do conceito de parte, mesmo que no campo processual.

Parte revela-se como conceito ambíguo e por vezes polissêmico, uma vez que pode significar ao mesmo tempo, a porção ou quinhão integrante de um todo maior, e também pode indicar aquele que participa, tomando parte de relação jurídica processual.

A idéia matriz é a de litígio como conflito de interesses tal como vem descrito na petição inicial, que sendo tal conflito uma unidade processual, algo inteiro e completo, onde os sujeitos em conflito serão uma porção deste, na medida em que, pelo antagonismo em que os mesmos se encontram em relação à controvérsia, sua própria posição de contraste afinal define o conflito.

Carnelutti emprega um conceito de parte em sentido formal, para indicar as posições dos sujeitos do processo, distinguindo-os das partes em sentido substancial, que seriam os sujeitos da lide.

No entanto, na opinião de Ovídio Baptista tal concepção é errônea pois não pode haver, por definição, uma lide diversa daquela descrita pela parte em sua petição inicial. Como a lide será, necessariamente, o conflito narrado pelo autor em seu pedido de tutela jurídica, partes da lide serão sempre as mesmas partes do processo.

Em verdade, somente as pessoas que tomam parte no processo, como elementos subjetivos componentes do litígio é que deverão ser designadas como partes, reservando-se para os demais figurantes, que embora não integrem a lide, participem também do processo, a denominação de terceiros.

Já a designação de demandante e demandado é considerada como sujeitos parciais do processo, são em geral aquele que formula o pedido em juízo e aquele em face de quem se pede a tutela jurisdicional.

Todavia, nem sempre há coincidência entre as partes da relação jurídica de direito material e os sujeitos da relação jurídica processual.

Para se individualizar cada uma das partes utiliza-se a terminologia de demandante para autor e demandado para o réu, dependendo da natureza da pretensão ainda poderemos utilizar outros termos tais como: exeqüente e executado, embargante e embargado, agravante e agravado e, etc.

O CPC refere-se aos terceiros como aqueles que ingressam no processo, sem integrar a lide, como se fossem partes secundárias ou acessórias, ou simplesmente, partes em sentido formal.

É corriqueiro na literatura processual designar como partes principais às verdadeiras partes, atribuindo-se a denominação de partes secundárias, ou em sentido formal, aos terceiros intervenientes.

A grande vantagem prática é o fato de que a identificar a parte numa lide, ou o terceiro, observa Chiovenda que somente as partes serão atingidas pela coisa julgada e nunca os terceiros, mesmo que tenham participado da relação processual, intervindo da causa.

Daí justifica-se a analisar o alcance da coisa julgada. A demonstração de que a autoridade da coisa julgada não é efeito e nem soma dos efeitos da sentença, mas sim uma qualidade desta, um modo de ser e de produzir-se, revela à indagação científica problema distinto e logicamente anterior quanto aos limites subjetivos da coisa julgada.

Assim é limitada às partes e aos seus sucessores posteriores à demanda judicial. Assim as partes quando defendem seus direitos e interesses, colaboram com o funcionamento da justiça e a lei confia em que o jogo dos interesses individuais e oposto, fiscalizado e apreciado imparcialmente pelo juiz, prepare adequadamente o térreo de forma espontânea para a emanação de sentença que satisfaça o interesse e aspiração geral da justiça.

Entre partes e terceiros, só vige esta grande diferença é que: para as partes , quando a sentença passa em julgado, os seus efeitos se tornam imutáveis, enquanto que para os terceiros isso não acontece.

Completa-se a distinção entre coisa julgada e eficácia da sentença, onde a primeira, rigorosamente está limitada às partes e a segunda sujeita também aos terceiros, em virtude de sua idoneidade natural de ato estatal.

A eficácia geral da sentença atua como comando autoritativo estatal, é reconhecido pela doutrina brasileira.

Partindo da premissa de que o conceito de parte refere-se sempre a situação processual, Chiovenda traduz que parte é autor e réu.

Outra conseqüência da extrema processualidade do conceito de parte é que não terá a menor influência para sua determinação a circunstância de ser a pessoa que formula ao juiz o pedido de tutela – ou não ser – realmente titular da relação de direito material descrita por ele como existente.

Frederico Marques aduz que se “deve reconhecer a posição de parte a todo aquele que formula uma pretensão e pede a aplicação jurisdicional no Direito, independentemente da indagação sobre a existência de legitimatio causam, ou sobre a existência do direito da existência de legitimatio ad causam ou sobre a existência do direito material em que descansa a referida pretensão.”

Já advertia Chiovenda que a relação processual e as partes existem com a simples afirmação da ação, independentemente de sua existência efetiva, cuja averiguação constitui, exatamente, objeto da lide.

Nem sempre a posição e o conceito de parte correspondem à posição assumida por esta na relação de direito material. Há casos raríssimos em que a sentença reconhecendo a falta de legitimidade para a causa –não decide o mérito.

Como acontece com a demanda proposta contra o herdeiro, antes que tenha aceitado a herança, caso em que a decisão não veda a repropositura da causa contra o mesmo réu.

O conceito de parte recomendado por Ovídio Baptista é aquele que pede e contra quem se pede uma determinada conseqüência legal, ou é pedido, ficará reduzido apenas ao processo contencioso. Inexistindo partes na jurisdição voluntária, e sim, apenas interessados ou requerentes.

Se, todavia, entendermos como partes aqueles que participam como sujeitos da relação processual, não seria impróprio alegar que o tutor e o curador do incapaz foram ou são partes no pedido de venda ou arrendamento do bem do incapaz que eles representam.

Ter capacidade para ser parte é ter capacidade para ser sujeito de uma dada relação jurídico-processual. E corresponde à capacidade jurídica em geral, de direito civil.

Na verdade a capacidade processual de ser parte é mais ampla do que a capacidade jurídica de direito civil. Desta forma, poderão eventualmente comparecer em juízo tanto como autores como réus, organismos ou coletividades não personalizadas (e amorfas), tais como as mesas dos corpos legislativos, para as ações de mandado de segurança, o condomínio, a herança jacente, a massa falida e os consórcios de consumidores e, etc.

Distingue-se, assim, da capacidade de ser parte de uma determinada relação litigiosa (legitimatio ad causam), a capacidade para estar em juízo ou a legitimação processual ou ad processum que é a capacidade para a prática de atos processuais, ou para tomar ciência de atos processuais.

Os menores podem ser partes de certa controvérsia que lhe diga respeito, portanto, podem ser partes e, neste caso, terão legitimidade ad causam. Porém somente através de seus representantes terão a legitimatio ad processum a estes, e não, a seus representados.

Aos maiores de 16 anos e menores de 18 anos têm capacidade para estar em juízo apenas parcial e limitada, uma vez que haverão de ser assistidos por seus representantes legais.

Os órgãos das pessoas jurídicas no dizer de Pontes de Miranda são partes de seu ser, portanto não o representam. Correto dizer que presentar ou torná-la presente ( não representá-la) em juízo.

O conceito de representação pressupõe a existência de duas pessoas diferentes, a representada e aquela que a representa. Isso não ocorre de fato quando a pessoa jurídica comparece em juízo através de seus administradores ou prepostos.

Em certos casos, a lei impõe restrições à capacidade processual de pessoas, não tendo capacidade processual plena, como acontece com as pessoas casadas.

Segundo o art. 10 do CPC, os cônjuges, não podem demandar ou ser demandados acerca de direitos reais sobre imóveis sem o consentimento do outro cônjuge, o que equivale a dizer que qualquer deles necessita da presença do doutro para juntos litigarem sobre tais direitos.

Esses exemplos devem ser considerados não propriamente como carência de capacidade processual, mas como ausência de legitimação para a causa, a exigir a formação necessária de um litisconsórcio.

Todavia, nem sempre ocorre a figura de litisconsórcio necessário entre o cônjuge que figura como autor da demanda que verse sobre bens imóveis, ou direito a este relativo, ou compareça em tais ações como demandado, e o outro cônjuge.

Se, por exemplo, o casamento é pelo regime de separação de bens (separação total), e a mulher, não sendo comunheira nos bens próprios do marido, nem no caso, compossuidora, a outorga uxória para que este esteja em juízo nas ações imobiliárias não a transformará em parte.

Todavia, nem todas as hipóteses de outorga de poder nas ações indicadas pelo art. 10 do CPC corresponderão a uma simples modalidade de suprimento de capacidade processual, sem que o cônjuge se transforme igualmente em litisconsorte. Aliás, é comum e freqüente que ocorra.

Classifica-se a legitimidade de partes em legitimação ordinária e extraordinária conforme a situação legitimante, coincida ou não com a posição assumida pela parte no processo.

O denominado substituto processual, difere, por exemplo, do representante pois aquele age em nome próprio na defesa do direito de outrem, ao passo que o representante age apenas no interesse de seu representado e não em nome próprio.

Chiovenda considera que o autor da ação popular é substituto processual. Posição que é seguida pela doutrina pátria, e Frederico Marques afirma que aí ocorre a substituição processual desde que o autor age na defesa de toda comunidade, a quem, segundo se supõe, caberia o direito defendido em juízo pelo substituto.

São casos de substituição processual, geralmente indicados pela doutrina:

a) a do marido que comparece em juízo em defesa dos bens dotais da mulher que era outrora previsto no art. 289, III do CC de 1916;

b) a do gestor de negócios que atua em juízo na defesa de interesses de terceiro de cujos bens tem administração, embora sem mandato;

c) a legitimação do credor na falência para ação revocatória, assim como nos sistema que a contemplam, a do autor da ação sub-rogatória, que age em nome próprio para a defesa do direito de seu devedor;

d) a legitimação dos parentes consangüíneos e afins, em linha reta ou colateral até o segundo grau, para anular casamento constituído por menor de 16 anos, ou pelo menos de 18 anos está previsto pelo art. 1552 do CC.

Capacidade postulatória

Além de capacidade de ser parte e da plena capacidade processual (legitimatio ad processum), nossa lei veda que os interessados realizem pessoalmente os atos processuais e requeiram em juízo sem assistência de uma pessoa especializada e legalmente habilitada, dotada do chamado ius postulandi.

Lembremos que o exercício da advocacia é considerado indispensável à administração da justiça (art. 133 CF) e está regulamentado pela Lei 8.906 de 4 de julho de 1994.

Litisconsórcio

A doutrina é pacífica em conceituar o litisconsórcio como pluralidade de sujeitos em um ou nos dois pólos da relação jurídica processual que se reúnem para litigar em conjunto.

É irrelevante a postura no processo dos sujeitos que litigam no mesmo pólo, sendo admissível até que sejam adversários entre si na demanda judicial.

Registre-se que há corrente doutrinária que faz distinção entre o litisconsórcio representado pela multiplicidade de sujeitos com certa afinidade de interesses e cumulação subjetiva, multiplicidade de sujeitos com interesses contrapostos.

A essa reunião de duas ou mais pessoas assumindo simultaneamente a posição de autor ou de réu, dá-se o nome de litisconsórcio. Certas relações jurídicas, por sua própria estrutura interna, são formadas por várias pessoas, o que torna ilegítima a constituição da relação processual com a participação apenas de uma ou algumas delas, permanecendo as demais fora do processo.

Segundo a disponibilidade pelas partes, ou sua indisponibilidade, o litisconsórcio pode ser: unitário ou facultativo. Este, por sua vez, ainda pode ser subdividido em facultativo próprio e impróprio, segundo seja ou não irrecusável por uma das partes, quando requerido por outra.

Chama-se o litisconsórcio é facultativo irrecusável quando, embora não sendo obrigatória a proposição conjunta das demandas cumuladas, se os autores se coligarem em litisconsórcio, ou um segundo réu pedir o seu ingresso como demandado, ao lado do réu originário, a parte adversa não possa recusá-lo.

Ao contrário, o litisconsórcio será recusável quando sua formação depender do acordo expresso ou tácito dos litigantes.

A primeira espécie o litisconsórcio facultativo irrecusável também é chamado de próprio, enquanto outros como Moacyr Amaral Santos chamavam-no de impróprio. Essa classificação estava fundada por art. 88 do CPC anterior, que previa três hipóteses.

O qualificativo de próprio e impróprio não diz respeito à voluntariedade na formação do litisconsórcio, mas refere-se ao elemento causal de sua formação. Assim quando há simples afinidade de questões forma-se o litisconsórcio impropriamente formado.

Perante o CPC em vigor, todas as formas previstas no art. 46 do CPC seriam ou de litisconsórcio necessário ou de litisconsórcio facultativo porém sempre irrecusável.

Celso Barbi alega que apesar de silente a legislação processual deve se entender ainda existente a espécie de litisconsórcio recusável, se pelo menos na hipótese prevista no art. 46, inciso IV do CPC.

De qualquer sorte, consigna Ovídio Baptista que a facultatividade irrestrita só dependente da vontade do litigante, como existia no direito anterior, certamente não mais existe no vigente sistema processual brasileiro.

É relevante distinguir a cumulação subjetiva de lides e litisconsórcio. Os conceitos de maneira em geral, são expostos sem distinção precisa. Pode haver, no entanto, pluralidade de partes no mesmo processo sem que as partes estejam litisconsorciadas entre si. Nos embargos de terceiro não se pode, igualmente, dizer que o exeqüente e executado se litisconsorciaram contra o embargante; não obstante ambos podem ser réus na ação de embargos de terceiro, porém não da mesma demanda, mas em demandas diferentes, caracterizadas por controvérsias e pedidos distintos.

Sempre que houver litisconsórcio sempre haverá pluralidade de causas ou poderá ocorrer que várias pessoas demandem, ou seja, demandadas como litisconsortes de uma só causa?

Segundo alguns, Rosenberg, a pluralidade de partes caracterizado do litisconsórcio implica necessariamente na cumulação de lides, ou seja cada autor e réu corresponde a uma lide; se o autor demandar contra dois réus corresponderá a duas lides acumuladas.

Já pela doutrina italiana, seguindo em linhas gerais, a teoria de Redenti distingue as hipóteses de litisconsórcio formado por uma única demanda das outras em que haja realmente subjetiva e objetiva de causas.

Aponta Ovídio Baptista como melhor solução e a mais correta a última tese, portanto haverá litisconsórcio com pluralidade de partes sem haver cumulação objetiva de lides. Assim todos os litisconsortes integram uma só lide.

O CPC em seu art. 46 traça as fontes de litisconsórcio, apesar da locução “podem”, sugerindo erroneamente ser facultativa, a formação do litisconsórcio poderá Sr necessária, e onde as partes devem litigar em conjunto.

O trabalho de classificar institutos jurídicos é determinado basicamente por critérios escolhidos. Assim tradicionalmente no caso de litisconsórcio, são utilizados quatro critérios para classificá-lo:

1. posição processual no qual foi formado; será ativo se ocorrente no pólo ativo( autor) e será passivo se ocorrendo no pólo passivo da demanda( réu);será misto quando a pluralidade subjetivo será ocorrente em ambos pólos.

2. momento da formação; será inicial ou originário se formado desde a propositura da ação; será ulterior( posterior ou superveniente) é aquele formado após o momento inicial de propositura da ação, vindo a se verificar durante o trâmite procedimental. O exemplo típico é quando do chamamento ao processo, considerando-se que o réu é o responsável pelo chamamento e o terceiro chamado e, juntos se tornam litisconsortes.

3. sua obrigatoriedade ou não; quando será litisconsórcio necessário ou facultativo. A obrigatoriedade de formação do litisconsórcio seja por expressa determinação legal, seja em virtude da natureza indivisível da relação de direito material da qual participam os litisconsortes. Já sendo facultativo dependerá da conveniência que a parte acreditar existir no caso concreto em litigar em conjunto, dentro dos limites legais.

4. o destino dos litisconsorte no plano material. Será litisconsórcio unitário quando a sentença que decidir a causa será uniforme para todos litisconsorte em cada pólo.

O art. 46, parágrafo único do CPC prevê que o juiz pode limitar o número de sujeitos que formam um litisconsórcio, desde que o número excessivo de pessoas não comprometa a rápida solução do processo ou dificulte o exercício do direito de defesa.

O juiz poderá ainda de ofício determinar a limitação do número de litisconsortes. Com relação ao litisconsórcio recusável, de triste lembrança das vetustas codificações processuais e funda-se na vontade do réu manter o litisconsórcio formado pelo autor.

Parece para alguns doutrinadores eu o art. 46, parágrafo único recriou o litisconsórcio recusável.

Apesar da possibilidade de existir litisconsórcio necessário e simples, como também facultativo e unitário, é correto afirmar que, em regra o litisconsórcio necessário será unitário.

Isso porque das duas circunstâncias que tornam o litisconsórcio necessário, a previsão legal expressa é a exceção, sendo mais freqüente a obrigatoriedade de formação em virtude da natureza incindível da relação jurídica de direito material.

Portanto, podemos realizar algumas conclusões, a saber:

a) todo litisconsórcio necessário devido à incindibilidade do objeto do processo será também unitário;

b) todo litisconsórcio facultativo em que exista legitimação extraordinária ou ordinária concorrente e disjuntiva será unitário;

c) em regra, o litisconsórcio necessário em virtude de expressa previsão em lei será simples.

É previsto no caput do art. 47 do CPC que será ineficaz a sentença proferida em processo no qual se der a verificação a ausência de litisconsórcio necessário.

Apesar do dispositivo legal, existe a divergência doutrinaria a respeito da espécie de vício existente na situação, ainda que seja unânime entre os doutrinadores a concepção de se tratar de vício gravíssimo.

O melhor entendimento é aquele que afirma ser a espécie de vício dependente do motivo pelo qual o litisconsórcio é necessário: previsão em lei ou incindibilidade do objeto.

Havendo a previsão legal para o motivo de formação de litisconsórcio necessário, a sentença proferida sem que tenha sido regulamento formado gera uma nulidade absoluta, por flagrante desrespeito ao previsto no art. 47 do CPC.

Mesmo transitada em julgada a decisão, ainda será cabível dentro do biênio decadencial a ação rescisória e, mesmo após esse prazo, essa sentença não vinculará terceiros que não participaram do processo nos exatos termos do art. 472 do CPC.

Finalizando é bom lembrar que segundo o art. 191 do CPC o prazo dos litisconsortes quando com patronos diferentes, para contestar, recorrer, em geral, para se manifestar nos autos serão contados em dobro. É bom frisar que não basta existir o litisconsórcio e sim a pluralidade de patronos.

Há entendimento consolidado na Súmula 641 do STF é de que não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido.

Referências

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DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina. Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2007.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 17ª edição, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2008.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Atualizadora Ada Pellegrini Grinover. Eficácia e Autoridade da Sentença e outros Escritos sobre a Coisa Julgada. Editora Forense, 2007.

MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento. 7ª. Edição. Editora Revista dos Tribunais, 2008.

ONOFRIO, Fernando Jacques. Lições preliminares de Direito Processual Civil. Volume I, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2008.