Cosiderações Sobre Razoabilidade e Proporcionalidade. (Parte II)

05. ANALISANDO O TEMA DE FORMA MAIS APRIMORADA.

Deixando de lado as acirradas discussões sobre sua definição, fiquemos com a de Carlos Alberto Barata e Silva, para quem trabalho “é a atividade humana aplicada à produção” e esta atividade deve ser prestada a alguém, voluntariamente, de modo a importar numa relação jurídica entre os dois sujeitos, pois nesta relação bilateral, intersubjetiva, repousa sua importância para o Direito. O trabalho, portanto, é produto humano, é uma ação que só pode sair das mãos deste divino ser, o homem, modificando a natureza das coisas, como lhe facultou o Criador e lhe possibilitou a engenhosidade.

Por mais simples que seja, o trabalho exige um esforço físico e mental. Por isso, esclarece C. A. Barata e Silva, “os esforços que não se desenvolvem de forma inteligente, voluntária, não significam trabalho, como também não podem significar – no sentido estrito – as atividades instintivas ou produzidas para a própria satisfação de quem as realiza. É necessário, assim, que o trabalho tenha um fim produtivo, pois, do contrário, haverá atividade, esforço, mas não haverá ‘trabalho’. Como se tem afirmado acertadamente, o trabalho faz supor uma espécie de comunicação inteligente do homem às coisas, que imprime a estas uma nota representativa da personalidade do trabalhador. Aplica o homem sempre nas coisas, não só a força física, como a intelectual, pois, ainda que simples trabalhador braçal, realiza sua atividade de maneira inteligente, atuando com perfeito conhecimento do fim que deseja colimar”.5 E o mesmo autor conclui: “Não se pode dissociar o trabalho do homem, eis que, na realidade, o trabalho é uma expressão da personalidade humana”. Inexplicável e contraditoriamente, Aluysio Mendonça Sampaio não destina nenhum verbete para definir trabalho, embora cuide de expressões derivadas, como trabalho a céu aberto, trabalho manual, trabalho intelectual etc. (Dicionário de Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 1993).

Para BARATA E SILVA, “é possível que a atividade humana tenha em vista, não um valor econômico, mas outro valor ou valores, expressáveis, por oposição aos primeiros, como não econômicos. Exemplo de trabalho não destinado a fim econômico, vamos encontrar no desenvolvido pelo homem que medita, que pesquisa, que estuda, bem como no trabalho do homem que pensa sobre si mesmo, refletindo sobre os valores espirituais e interiores” (Compêndio..., ob. cit., p. 23). Mais à frente, no entanto, faz o complemento: “Mas, admitindo já que o trabalho, para o jurista, seja a atividade humana aplicada à produção, vemos que, ainda aqui, cabe uma divisão. E essa divisão será orientada pelo elemento destinação. Com efeito, se o trabalho econômico for dirigido para a satisfação imediata de necessidades do próprio agente, não interessa ao jurista, porque não terá este ‘trabalho’ relevância jurídica” (ob. cit., p. 24).

Na atualidade, restam esclarecidas cientificamente as fronteiras jurídicas entre o trabalho e o emprego, porquanto o primeiro destes institutos desemboca na relação de trabalho, enquanto o segundo deságua na relação de emprego.

Conclui-se, daí, de antemão, o quanto aquele é abrangente, pois a relação de trabalho engloba a relação de emprego acrescida de outras modalidades de prestação de serviço, ou seja, os casos dos trabalhadores não empregados, cujo exemplo mais típico é o dos profissionais liberais, os autônomos, que laboram por conta própria.

A relação de emprego é mais restrita porque, para existir, é preciso concentrar os elementos: a) subordinação; b) pessoalidade do prestador do serviço, que há de c) ser pessoa física; d) remuneração; e) não eventualidade; e, é evidente, d) a figura do empregador (art. 3º, CLT). A subordinação é caracterizada pela dependência do assalariado ao empregador, o qual é quem orienta, comanda e fiscaliza as atividades de seus subordinados, a eles pagando a remuneração devida. Tal dependência, no entanto, não é econômica, mas jurídica, e seu grau varia de acordo com a posição hierárquica do empregado.22 É que o empregado, no ato da contratação, aceita se subordinar às ordens e determinações do empregador, independentemente da posição econômica ou técnica deste. Assim há um pacto de venda da mão de obra, em troca de outros benefícios que interessam ao trabalhador. O contrato de trabalho, como é mais conhecido, é intuitu personae somente com relação ao subordinado, do qual, e apenas dele, o tomador de serviços espera a atividade convencionada, findando a relação com a sua morte.

Além de ser intuitu personae, implicando obrigação personalíssima, o prestador de serviços há de ser pessoa física, natural. A atividade laboral há de ser remunerada, pois não se concebe, nos dias atuais, onde as necessidades econômicas são cada vez mais prementes, seja ela gratuita, porquanto é exauriente das forças do indivíduo. Também não há ser ela efêmera, mas contínua, para não se confundir com a locação de serviço ou com o trabalho eventual. E se há empregado, subordinado que recebe ordens, há, também, quem as dá: o empregador, pois impossível é alguém ser empregado de ninguém. De quem reivindicaria seus salários? Destes elementos, a pedra de toque que marca profundamente tal relação, ressalta Evaristo de Moraes Filho, “é a presença do estado de subordinação em que se encontra o prestador de serviços diante daquele a quem os serviços são prestados”.

Da conclusão de uma expressão (relação de trabalho) ser mais ampla do que a outra (relação de emprego), era (e ainda é) que o termo mais correto referente ao contrato celebrado entre empregado e empregador, constituindo uma relação de emprego, era (rectius, é) contrato de emprego, em vez de contrato de trabalho. “A primeira, mais precisa, embora menos usada, é tecnicamente melhor do que a outra”, lecionava Martins Catharino, com inteira razão, em lição ainda válida até hoje. A expressão que pegou, de fato, foi relação de trabalho, embora se quisesse se referir a relação de emprego. Ultimamente, para diferenciar uma da outra, vem se utilizando uma partícula adjetivadora ao final, donde se dizer relação de trabalho subordinado e relação de trabalho não subordinado.

Ives Gandra da Silva Martins Filho entende que “relação de trabalho poderá ser definida como uma relação jurídica de natureza contratual entre trabalhador (sempre pessoa física) e aquele para quem presta serviço (empregado ou tomador dos serviços, pessoas físicas ou jurídicas), que tem como objeto o trabalho remunerado em suas mais diferentes formas”. A deficiência desta definição reside em que olvida ingredientes relevantes, a exemplo da crítica que tecemos sobre a concepção marxista do salário como caracterizador do trabalho, o que deixaria de fora o trabalho voluntário, e a consciência da atividade produtiva, como expressão da personalidade do indivíduo.

O trabalho envolve uma atividade voluntária e consciente, a prestação de um serviço por pessoa física; daí a competência da Justiça do Trabalho para processar as ações envolvendo litígios oriundos da relação de trabalho; ou a fabricação de peças. O trabalho prestado por alguém (o trabalhador) para outrem (o tomador) gera a relação jurídica de trabalho, nascida por meio do acordo mútuo de vontades, expressa ou tacitamente, formal ou informalmente. O contrato de prestação de trabalho pode consistir em várias espécies, como o trabalho subordinado, a prestação de serviço ou outra qualquer que envolva atividade reconhecida juridicamente. Esta relação é enfocada por várias normas materiais, às vezes é o Código Civil, às vezes é a Consolidação das Normas do Trabalho, noutras o Código Comercial e noutras, ainda, o Código de Defesa do Consumidor. Saber qual norma material a ser aplicada depende da natureza do contrato, o que não desnatura o fato de o serviço ser prestado na forma de trabalho humano, ou, em outras palavras, sob a modalidade de uma relação mais genérica, chamada de relação de trabalho.

Problemas surgem em relações complexas, como a compra e venda, para a qual seja necessária a fabricação prévia de peças. Neste caso, o processo de fabricação das peças pelos trabalhadores (subordinados ou não) envolve relação de trabalho, enquanto a sua venda é relação civil, comercial ou de consumo. Esta distinção é importante porque, geralmente, estas duas etapas envolvem pessoas diversas e relações autônomas; quando muito, com um único sujeito comum: o tomador de serviços, que encomendara a peça e que a venderá a terceiro.

Esta cisão nas relações contratuais complexas justifica, também, por exemplo, que o trabalho desenvolvido pelo corretor de imóveis é típica relação trabalhista (não subordinada), enquanto a ocorrida entre o vendedor e o comprador do imóvel é de cunho civil: contrato de compra e venda. Aí, o corretor é simples mediador, interlocutor ou intermediário de um contrato-fim, viabilizando o encontro de vontades entre as partes.

A relação de trabalho envolverá um facere, e não um dare, exatamente porque não é um contrato de resultado nem real. Envolve a relação de trabalho o contrato de atividade. Renato Corrado, analisando o conceito jurídico de trabalho, afirma que ele ocorre quando: “1 – uma atividade humana é desenvolvida pela própria pessoa física; 2 – essa atividade se destina à criação de um bem materialmente avaliável; 3 – surja de relação por meio da qual um sujeito presta, ou se obriga a prestar, a própria força de trabalho em favor de outro sujeito, em troca de uma retribuição”. De Mauro Schiavi colhe-se a seguinte passagem:

“A doutrina designa a expressão ‘contratos de atividade’ para os contratos que tenham por objeto a atividade do homem”. Para Jean Vicent, essa expressão designa todos os contratos nos quais a atividade pessoal de uma das partes constitui o objeto da conversão ou uma das obrigações que ele comporta. Segundo Ribeiro de Vilhena, ‘os contratos de atividade preenchem-se com trabalho por conta alheia (representação, prestação livre de serviços, empreitada etc.)’.

Em seguida, referido autor, ainda recorrendo a Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, afirma que “para que o trabalho seja objeto de uma relação jurídica, se torna indispensável que ele seja por conta alheia”. Com efeito, Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena centra o trabalho no ser humano, podendo se dar por conta própria ou por conta alheia. Assim, não se pode falar em trabalho, propriamente dito, quando a atividade emanar de outras entidades. Vejamo-lo em suas próprias palavras:

“Define-se o trabalho-por-conta alheia como aquele que se presta a outrem, a quem, em princípio, cabem os resultados e os riscos”. A divisão trabalho-porconta- própria e trabalho-por-conta-alheia esgota as categorias de situações jurídicas.

No trabalho por conta-própria não se estabelece uma relação jurídica fundada no trabalho em si, mas uma situação de poder sobre a coisa, o objeto trabalhado, o resultado do trabalho, como relação de direito real-factual. No trabalho-por-conta-alheia os nexos jurídicos nascem no próprio trabalho, ainda que se tenham em vista os resultados ou a atividade em si. No primeiro caso, a relação jurídica é ulterior ao trabalho e decorre de um ato de disposição ou outro qualquer de natureza modificadora do ens ou da situação da coisa concernente à pessoa que a produziu ou de que resultou acabada (ato jurídico unilateral, como abandono; negócio jurídico unilateral, como a doação, ou bilateral como o arrendamento, a troca ou a venda).

Entendemos mais límpida e precisa a distinção elaborada por Alonso Garcia, pois o elemento risco não é susceptível de isolamento perfeito, como característico de uma ou outra forma de trabalho, já que há prestações de trabalho por conta alheia, em que o prestador participa dos riscos e dos resultados. Mas a recíproca não é verdadeira: não há trabalho por conta própria, em que o prestador divida riscos ou resultados. “Admiti-lo será caminhar para formas societários de trabalho”.

Há, mesmo, uma historicidade que acompanha e delimita o sentido de relação de trabalho. Ela tem vivência doutrinária, vida científica, que a diferencia da relação de emprego, em sua natureza jurídica, muito embora a linguagem coloquial chame uma por outra indistintamente. Concordamos, após essas considerações, com Mauro Schiavi:

“Diante da doutrina acima, concluímos, em análise perfuntória, que o termo ‘relação de trabalho’ pressupõe trabalho prestado por conta alheia, em que o trabalhador (pessoa física) coloca sua força de trabalho em prol de outra pessoa (física ou jurídica), podendo o trabalhador correr ou não os riscos da atividade. Desse modo, estão excluídas as modalidades de relação de trabalho em que o trabalho for prestado por pessoa jurídica, porquanto, nessas modalidades, embora haja relação de trabalho, o trabalho humano não é o objeto dessas relações jurídicas e sim um contrato de natureza cível ou comercial”.

O ponto central para atrair a competência da Justiça do Trabalho é o “trabalho humano” e não propriamente a natureza da relação jurídica. Assim deve ser compreendida a expressão “relação de trabalho” contida no inc. I do art. 114, CF.

Compreenda-se que a feição da Justiça do Trabalho mudou profundamente, perdendo o estigma de justiça mitigada, específica dos empregados (rectius, os desempregados). Tão difícil conquista não permite que se abra mão de um milímetro sequer desta competência.

06. PONDERABILIDADE E RAZOABILIDADE NA EXECUÇÃO TRABALHISTA.

Concluindo nosso percurso neste tema tão rico e profundo, gostaríamos de ressaltar que os princípios aqui comentados, dentro do âmbito da Justiça do Trabalho encontram sua necessária ressonância inclusive quando nos declinados sobre o processo executivo, posto que diversas sejam as vertentes possíveis para sua aplicação imediata.

A título de exemplo inicial observemos bem de perto a chamada “penhora on line”, que se constitui em um sistema informatizado de interface direta com o Banco Central do Brasil (BACEN), que permite ao magistrado – durante a fase de execução do feito – proceder à constrição de valores devidos pelo executado diretamente de suas contas-correntes, sem prejuízo excessivo que não seja ao bloqueio de valores limitados à execução que se processa naquele feito.

Sem qualquer receio quanto a um tema tão delicado ousamos afirmar que este procedimento, além de razoável e proporcional – na exata medida em que assegura a efetividade de sentença proferida, como também o bem da vida devido ao reclamante/autor – é, do mesmo modo, ponderável dentro da estrutura do Código de Processo Civil (artigo 591), incidindo sobre o patrimônio do devedor a execução que ora se processa, e não podendo desconsiderar-se a natureza alimentar do crédito trabalhista que encontra seu privilégio no pressuposto da vulnerabilidade do autor na ação, vulnerabilidade esta já extenuadamente discutida por constitucionalistas defensores da Justiça do Trabalho no que se refere ao estado em que se encontra o trabalhador ante seu “ex-adverso”.

A guisa de comentário, e com o intuito de ilustrar de forma mais acurada nossa argumentação tomemos um exemplo prático que se materializa em um acórdão do E. Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região relativo ao processo nº. 00550.1997.001.02.00-6 (Autor: Norberto Borges Pereira – Réu: CEITRO Central de Informações de Transportes Rodoviários Ltda.).

Resumidamente, transitada em julgado a sentença proferida pelo Juiz monocrático, que condenou a reclamada ao pagamento de verbas indenizatórias ao autor, durante a fase de execução foi procedida a penhora de bem imóvel de propriedade de um dos sócios que, em sede de Embargos à Execução alegou em defesa de sua tese que o imóvel era seu único bem e, portanto já gravado de forma indireta com cláusula de impenhorabilidade por tratar-se de bem de família.

Inconformado, o autor interpôs Agravo de Petição, alegando, inicialmente que a cláusula de impenhorabilidade do dito bem de família não encontrava qualquer respaldo.

Entretanto, em decisão inédita a turma rechaçou as alegações expendidas pelo agravante com uma concisão cuja grandeza é, a nosso ver, sem qualquer precedente até então. Tomamos a liberdade, primeiramente, de transcrever a ementa do referido verbete jurisprudencial:

EMENTA AGRAVO DE PETIÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. IRREGULARIDADE PERANTE O FISCO. Em situação de comprovada ilegalidade perante a Receita Federal, o mero registro em cartório de imóveis não constitui prova suficiente de que o bem penhorado seja a única residência do executado. Mantém-se, assim, subsistente a penhora para que a execução prossiga nas pessoas dos sócios enfim localizados após quase 12 anos de buscas. Recurso a que se dá provimento. (AP Nº. 20090481407, DE 16.06.2009).

Não bastasse o clareza desta decisão, vamos um pouco além transcrevendo parte do voto do ilustre desembargador relator: Em primeiro lugar quanto a alegação de impenhorabilidade disse o eminente magistrado de segunda instância que “o fato de o executado não apresentar declaração ou ajuste anual de rendimentos, mesmo tendo em seu nome um bem de valor acima do limite de isenção para esse fim (no caso, um imóvel avaliado em R$ 113.000,00, tão superior ao montante da execução que, nos embargos à execução, o agravado alegou até excesso de penhora) autoriza a inferência de que, se a parte não declara o imóvel à Receita Federal quando o tem registrado como seu no cartório competente, pode também sonegar informações sobre a propriedade de outros bens, tanto para a Receita Federal como ao próprio registro de imóveis (neste último, para que não apareçam outros bens de sua propriedade e, assim, descaracterize-se a condição de único imóvel residencial registrado).”. (g.n.)

Neste trecho percebe-se a evidente justificação de que o agravante/autor encontra-se em situação de vulnerabilidade ante seu antigo empregador que, valendo-se de meios subrepticios evita a execução, beirando as raias da fraude à execução.

Em segundo lugar quanto ao próprio teor da medida recursal em sede executiva destaca o i. magistrado que “se o imóvel for leiloado pelo valor da avaliação, uma vez deduzido o importe da execução o saldo será devolvido ao agravado ainda em quantia suficiente para que ele possa adquirir outro imóvel em condições de habitabilidade confortável”.(g.n.).

O princípio da ponderabilidade magistralmente defendido por Rodrigo Meyer Bornholdt em sua obra “Métodos para Resolução do Conflito entre Direitos Fundamentais” (Editora Revista dos Tribunais – 2006), estabelece o que o autor denominou de “topologia dos princípios”, método pelo qual dar-se-á preferência a determinado princípio enunciado no texto magno quando em confronto com outro, observada a sua localização dentro do corpo do texto.

Assim, no caso em tela, têm-se o confronto entre dois princípios constitucionalmente assegurados, quais sejam, ao trabalhador o direito previsto no artigo 7º e ao empregador o direito de moradia assegurado pelo artigo 5º, sendo certo que, pela análise colacionada na obra em comento, diz seu autor que o princípio da moradia possui maior importância que aquele assegurado ao trabalhador.

Curiosamente, o magistrado que prolatou o voto vencedor, analisando sobre a mesma vértice aqui delineada não prejudicou em nada a referida ponderabilidade, posto que apenas evidenciasse que o executado, independentemente de possuir outros bens imóveis não perderia seu direito a moradia, assegurando assim a possibilidade de que os dois princípios inicialmente tomados em confronto acabaram por harmonizar-se em situação pacífica para ambas as partes.

Encerramos aqui nossas considerações já que a transcrição da autoridade judicial não deixa dúvidas quanto à sua magnanimidade como também quanto à sua coesão com o texto constitucional, apontando um norte de horizonte pacífico para um processo que “se arrasta desde a celebração do acordo descumprido”.

07. UMA BREVE CONCLUSÃO – DEIXANDO ALGO PARA REFLETIR.

Como dissemos inicialmente, nossa intenção era deixar claro que os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e ponderabilidade são elementos de importância crucial na análise do Direito do Trabalho dentro da visão de pós-modernismo jurídico que, a nosso ver, demonstrou-se a priori como uma mera delineação de modismos que poderiam ser soterrados pela visão conservadora de uma judiciário atrelado à interpretação meramente hermenêutica restrita, mas que ao longo de pouco tempo, trouxe a lume uma nova forma de ver-se a aplicação direta dos Direito Constitucional no âmbito da Justiça do Trabalho, propiciando uma simplicidade conceitual que em sua superfície pode muito bem chocar aqueles menos avisados, mas demonstrando efetivamente a que veio com o intuito curial de fornecer ao judiciário ferramentas avançadíssimas cuja capacidade resolutiva extravasa qualquer limite pré-estabelecido por uma ótica acondicionada no seio de anos (senão séculos) de pragmatismo e utilitarismo involuntários.

Sabemos muito bem que este tema não se encerra com estas pobres palavras elaboradas por uma mera testemunha do tempo, mas acreditamos que este pós-modernismo veio para ficar, assim como veio também para inovar. Lembrando o grande pacifista Mahatma Ghandi: “O homem que quiser inovar para o bem, inexoravelmente, passará por cinco estágios: indiferença, ridicularização, ofensa, repressão e, finalmente, respeito”.

Por derradeiro, fiquemos aqui com uma reflexão do jurista italiano Francesco Ferrara, o qual tomamos a liberdade de transcrever:

"O juiz é o intermediário entre a norma e a vida: é o instrumento vivo que transforma a regulamentação típica imposta pelo legislador na regulamentação individual das relações dos particulares; que traduz o comando abstrato da lei no comando concreto entre as partes, formulado na sentença. O juiz é a viva vox juris". (FRANCESCO FERRARA).

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