Cosiderações Sobre Razoabilidade e Proporcionalidade. (Parte I)

ALGUMAS CONSIDERAÇÕES RELEVANTES SOBRE OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE APLICADOS À JUSTIÇA DO TRABALHO.

"Já dizia o Juiz Holmes: ‘Uma palavra não é um cristal transparente e imutável; ela é a pele de um pensamento vivo e pode variar intensamente em cor e conteúdo de acordo com as circunstâncias e o tempo em que são usadas’ (Towne V. Eisner, 245 US, p. 425)". (SCHNAID, David. A Interpretação Jurídica Constitucional (e Legal), in RT. 733:35).

01. INTRÓITO.

A pretensão deste trabalho não vai além da ousadia daquele mero observador histórico que, no seu tempo, apenas anotava os fatos do cotidiano, sem se preocupar com a relevância que tais anotações viriam a ter no futuro. A pretensão deste texto é, primeiramente, tecer algumas considerações sobre os princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e ponderabilidade inseridos em uma visão pós-moderna do direito e, em especial no que se refere à Justiça do Trabalho, aquele ramo do direito que deixando de ser vista à margem do conjunto normativo nacional, passou a ter maior relevância e atenção de juristas e pensadores do direito não apenas dentro dos limites territoriais de nossa nação, como também na órbita mundial, estabelecendo uma nova dinâmica social em relação ao trabalho e ao emprego.

Em segundo lugar, ensejamos demonstrar o quanto estes princípios foram enaltecidos pela Emenda Constitucional nº. 45/2004, já que esta trouxe em seu bojo não apenas uma defesa quanto à competência da Justiça do Trabalho como também, buscando a derrubada de muralhas antes intransponíveis, trouxe para a luz da razão discussões que não podem mais ser consideradas como meros arroubos acadêmicos. A reforma proposta por esta emenda ainda não foi de todo compreendida, mas pelo menos, neste momento histórico sabemos que o observador da história terá muitos elementos para abastecerem o seu legado para as gerações futuras.

1.1 – DOS PRINCÍPIOS E DO DIREITO.

Não há qualquer dúvida que a Constituição Federal de 1988 consagrou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como estandartes da assim chamada garantia fundamental, pelo qual, ao indivíduo deve ser assegurado, por todos os meios jurídicos admissíveis, um elemento protetivo de seus direitos e garantias com a finalidade precípua de estabelecer o primado constitucional da liberdade e segurança jurídica. Ou seja, por meio destes princípios nosso texto magno buscou garantir que, em decisões judiciais, cabe ao magistrado pensar sobre o tema objeto de litígio com um olhar fundado não apenas na letra fria da lei que, em si, existe apenas e tão somente para regular as relações humanas com força coercitiva, aplicando àquele que a ela desobedece as duras penas por ela previstas, esquecendo-se de que tal decisão poderá ter conseqüências que reverberarão por todo o tecido social, desdobrando-se, inclusive, em efeitos previsíveis, porém indesejáveis.

Cabe aqui ressaltar que entende por princípio um paradigma para que o julgador não apenas entendesse e executasse a lei dura e fria como é, mas sim, utilizasse desses de forma discricionária e atendesse a uma perspectiva de justiça diferente da dos positivistas. Ponteando uma idéia de principio de Celso Antonio Bandeira de Mello, podemos entender princípios como:

“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.(pág.: 912)

Os princípios gerais do Direito, classificados como princípios monovalentes segundo Miguel Reale em seu livro “Lições preliminares de Direito” são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas.

Os princípios gerais do direito são os alicerces do ordenamento jurídico, não estão definidos em nenhuma norma legal.

São eles:

• Falar e não provar é o mesmo que não falar;

• Ninguém pode causar dano e quem causar terá que indenizar;

• Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza;

• Ninguém deve ser punido por seus pensamentos;

• Ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os conheça;

• Ninguém está obrigado ao impossível;

• Não há crime sem lei anterior que o descreva.

Assim fica evidente que princípios são normas hipotéticas fundamentais que encontram-se acima do conjunto normativo positivado servindo como elemento que valoriza muito mais a interpretação do que a vontade da lei. Melhor explicando: muitas vezes o legislador admite em seu trabalho proposituras genéricas e abstratas para a criação de uma nova norma, posto que não possa ele prender-se ao evento isolado quando elabora a propositura de norma de ordem geral e irrestrita. E quando este novo instrumento normativo vem à luz da sociedade, cabe ao magistrado não apenas aplicá-lo, mas, ante de tudo interpretá-lo da melhor forma possível com vistas à uma aplicação justa e coesa.

Em uma frase expressa por San Tiago Dantas, podemos entender a importante função dos princípios para a hermenêutica jurídica, como assim relata:

"Não é apenas a doutrina do Direito Natural que vê no Direito uma ordem normativa superior e independente da Lei. Mesmo os que concebem a realidade jurídica como algo mutável e os princípios do Direito como uma síntese das normas dentro de certos limites históricos reconhecem que pode haver leis inconciliáveis com esses princípios, cuja presença no sistema positivo fere a coerência deste, e produz a sensação íntima do arbitrário, traduzida na idéia de «lei injusta»". (pág.: 362)

Os princípios em Direito, assim entendidos, funcionam como elementos não diretivos da decisão, mas sim interpretativos, na medida em que proporcionam ao jurista e/ou operador do direito uma gama de possibilidades ante a letra fria da lei que, por si só não serve para a análise de caso concreto, sob pena de causar mais injustiça do que a sensação de segurança jurídica almeja.

Deste modo, e sem a intenção de nos prolongarmos mais neste tema do que o espaço nos permite, enfatizamos que os princípios dentro da ciência do Direito não são apenas normas regradoras de ordem geral que servem apenas naquele momento em que a lei é omissa ou lacunosa, devendo servir também quando a lei diz expressamente o que dela se espera, porém sem se preocupar com o aspecto social ou humano das conseqüências advindas de seu comando, valendo-se, assim, o princípio como uma “guia” na qual o jurista poderá apoiar-se firmemente para a tomada de decisão, cujo resultado significará vida ou morte do sujeito ou de suas aspirações.

02. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

Acreditamos que o melhor ensino sobre este princípio seja aquele desenvolvido por Luis Recaséns Siches em suas obras “Nueva Filosofia de la Interpretacion dês Derecho”, “Experiência Jurídica, naturaleza de la cosa y Lógica Razonable”, em cujo teor expande-se o pressuposto de que ao juiz cabe muito mais a interpretação da norma antes de sua aplicação, buscando-se a solução mais justa ao caso concreto.

Em seus trabalho o jurista mexicano propõe uma análise do texto legal – que deve ser elaborada pelo magistrado ante um caso concreto – na qual não basta apenas a verificação da subsunção do fato à norma, encontrando-se como resultado final um sobrepeso em um dos braços da balança da justiça, condenando ou absolvendo aquele ou este indivíduo que se digladiam em uma lide. É necessário muito mais que isso; necessita-se a exata aferição sobre se “a validade da norma está necessariamente condicionada pelo contexto situacional em que se produziu ou para a qual se produziu” .

A análise elaborada por Ricaséns Siches referia-se ao fato de que ao legislador cabe a emissão de mandamentos de ordem geral e abstrata (geral porque se dirige a todos do povo e abstrato porque a norma deve prever sua aplicação ante o caso concreto), não cabendo a ele invadir a seara própria do método de interpretação que deve ser adotado, posto que, assim agindo, estará limitando a atuação de juízes e tribunais, lucubrando sobre hipóteses cuja análise, por mais pormenorizada que seja, não será capaz de adequar-se inteiramente aos fatos da vida.

O significado fundamental da lógica do razoável – da qual decorre o princípio da razoabilidade – reside essencialmente na busca pelo magistrado de entender sentidos e nexos entre os significados dos problemas humanos, realizando operações de valoração e estabelecendo finalidades e propósitos entre o fato, a norma, seu valor social e as decorrências da pena em face do acusado, réu ou executado e sua repercussão no meio social.

À guisa de breve comentário salientemos que a razoabilidade impõe ao Juiz, uma análise do caso concreto e de uma análise mental das conseqüências da condenação não apenas em face do réu e da vítima, mas também em relação ao meio social.

A título de exemplo vamos propor a seguinte análise: durante o estudo de um processo criminal de furto no qual a ré (uma mãe pobre e abandonada pelo marido),foi flagrada por seguranças de um supermercado furtando um lata de leite em pó (!). À parte do conceito de furto famélico, ressalte-se que a análise deste caso revela que a condenação da ré implica em um resultado não desejado pela sociedade – ou seja, não é razoável condenar alguém por um furto cuja significância social quase desaparece face ao evento de ordem social. Neste sentido, destacamos a seguinte jurisprudência:

FURTO FAMELICO. NATUREZA ALIMENTICIA. HIPOSSUFICIENCIA. ABSOLVICAO. Apelação Criminal. Furto famélico. Natureza alimentícia, pequena quantidade e reduzido valor da "res". Condição de hipossuficiência das rés. Absolvição. A natureza da "res" subtraída, sua pequena quantidade e reduzido valor, assim como a condição de hipossuficiência das Rés, que restou claramente demonstrada nos autos, sendo a primeira Apelante desempregada e a segunda doméstica, ambas moradoras de comunidade carente, caracterizam o chamado furto famélico, devendo ser afastada a condenação. Não se subtrai alimentos com fins de obter vantagem econômica. Ademais, fosse esse o objetivo, as Apelantes poderiam ter furtado em maior quantidade, para que a subtração fosse verdadeira economia e não medida extrema, tomada com o fim de prover alimentação para a família. Provimento dos apelos. Ementa do voto vencido do Des. Marcus Basílio: Penal: furto qualificado. Privilégio. Insignificância. Pena. Custas. Princípio da insignificância: A insignificância do resultado leva a doutrina a divergir sobre a sua consequência jurídica, alguns defendendo que o seu reconhecimento acarreta o reconhecimento da atipicidade da conduta, enquanto outros sustentam que deve ser reconhecida a exclusão da ilicitude, sendo a primeira, a meu sentir, a melhor posição. Tal princípio sustenta que o direito penal não deve se preocupar com "bagatelas", devendo ser desconsiderada a tipicidade quando o bem jurídico protegido foi atacado de forma mínima.Não há como aplicar este princípio sem o exame do desvalor da conduta, porquanto a prática de uma série de pequenos furtos, evidentemente, demonstra a necessidade da intervenção do direito penal. Pensamento diferente incentiva a desordem e a criminalidade menor, diminuindo a credibilidade da justiça, porque ficaria impune aquele que se dedica a furtar coisas de valor pequeno. Tentativa: Reconhecida a forma tentada, a redução da pena deve ter por base o "iter criminis” percorrido, em sua razão inversa. Quanto mais perto da consumação, menor deve ser a redução. Na hipótese vertente, as acusadas foram presas quando já tinham operado a subtração, ficando o delito bem próximo da consumação, devendo ser mantida a redução mínima prevista na norma de extensão respectiva. Aplicação da pena - Reincidência. Prova: A pena deve ser aplicada na forma estatuída no artigo 68 do Código Penal, observado o critério trifásico lá determinado. A pena-base é fixada de acordo com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal; na pena intermediária se observam as agravantes e atenuantes previstas nos artigos 61/66 do mesmo diploma legal; na pena definitiva, na terceira etapa, se leva em consideração as causas de aumento e diminuição de pena destacadas na parte especial e geral do código. No caso presente, a pena-base não se afastou do mínimo legal, tendo sido reconhecida a reincidência para uma das rés, que preponderou sobre a atenuante da confissão que foi desconsiderada. Apesar deste relator não exigir como prova da reincidência a certidão cartorária, bastando a FAC para tal fim, tem que restar inquestionável a prova respectiva, inclusive para se verificar a ocorrência do disposto no artigo 64, I, do Código Penal, o que não ocorreu na hipótese vertente. Afastada a reincidência, impõe-se a redução da pena. Furto qualificado e privilegiado: O Superior Tribunal de Justiça continua divergindo com relação à aplicação da forma privilegiada ao furto qualificado, prevalecendo na 5a. Turma entendimento pela incompatibilidade, enquanto na 6a. Turma a posição dominante é a oposta. Recentemente, aliás, a 3a. Seção daquele Egrégio Tribunal, por maioria, decidiu pela incompatibilidade (cf. informativo STJ n. 291). Entendo ser possível a aplicação em alguns casos, mormente quando a razão da qualificadora é, unicamente, o concurso de agentes,não demonstrando tal circunstância, por si só, maior reprovabilidade da conduta, sendo esta a hipótese dos autos. Pena restritiva de direitos. Aplicação: Ciente do efeito criminógeno do cárcere, o julgador deve deixar a pena privativa de liberdade para casos especiais, quando se manifestar extremamente necessária, mormente nas infrações cometidas mediante violência ou grave ameaça. Tratando-se de infração de médio potencial ofensivo, em que o valor da coisa subtraída foi pequeno, não se justifica a aplicação da pena reclusiva, sendo recomendável a sua substituição por restritivas de direitos. Custas: O ônus do pagamento das custas processuais decorre da sentença condenatória, nos termos do artigo 804 do CPP, devendo eventual isenção ser apreciada quando da execução (súmula 74 do TJRJ). (TJRJ. AC - 2007.050.01815. JULGADO EM 19/06/2007. PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - Por maioria. RELATOR: DESEMBARGADOR PAULO CESAR SALOMAO).

Privilegiando o princípio da razoabilidade as decisões jurídicas, antes de serem estritamente racionais, segundo uma lógica subsuntiva, devem ser razoáveis. A decisão do indivíduo reside dentro de um campo de ação onde este decide dentro de certa margem de liberdade, mesmo possuindo um livre-arbítrio incondicionado. Segundo LUIZ FERNANDO COELHO, enfatiza que o estudo de Ricaséns Siches adota os conceitos de SCHELLER E HARTMANM, onde a conciliação dos valores jurídicos com a historicidade dos ideais jurídicos decorre de cinco fatores:

- A mutabilidade social;

- Diversidade de obstáculos para materializar um valor em determinada situação;

- A experiência quanto à adequação de meios para materializar um valor;

- As prioridades emergentes das necessidades sociais, em função dos acontecimentos históricos e

- A multiplicidade de valores.

A conclusão é extremamente evidente: Uma solução deve ser razoável não importando se racional ou não, posto que isto seja secundário. A solução razoável é a solução humana.

Aqui reside o princípio da razoabilidade: uma solução litigiosa depende não da racionalidade, mas sim de intuição, admitindo como razoável, o exercício pelo magistrado no qual deve ele saber se uma determinada norma jurídica é ou não aplicável a certo caso concreto, devendo antecipar mentalmente os efeitos que esta aplicação haverão de produzir – como destaca o próprio Recaséns Siches. Interpretando, reconstruindo intuitivamente na sua imaginação qual era a autêntica vontade do legislador e se os métodos aplicáveis produzem ou não uma solução justa, até mesmo porque, por mais que se esforce o legislador, na qualidade de transmissor jamais poderá o receptor fixar de modo claro e inequívoco o sentido das palavras empregadas,, inclusive porque a semântica e a semiótica também sofrem os efeitos do tempo e da evolução humana.

Por fim, gostaríamos de realçar que “o legislador opera com valorações sobre os tipos de situações reais ou hipotéticas, valorações sobre gêneros ou espécies de situações, enquanto o juiz, na sua atividade jurisdicional, completa a obra do legislador. Isto porque em vez de avaliar os tipos de situações em termos de gênero e espécie, avalia as situações individuais em termos concretos”.

03. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

É na sumular lição de Roberta Pappen da Silva em seu trabalho intitulado: Algumas considerações sobre o princípio da proporcionalidade, que assim define o princípio ora em comento :

Conclui-se que o princípio da proporcionalidade constitui meio adequado e apto instituído para a solução dos conflitos tendo seu relevante papel de concretizador dos direitos fundamentais, fazendo um controle das atividades restritivas a esses direitos e impedindo a violação do texto constitucional de sorte a impedir a aniquilação de direitos fundamentais sem qualquer reserva de restrição autorizada pela Constituição Federal.

A primeira análise deste princípio nos induz ao conhecimento de seu desdobramento em três sub-princípios, os quais abaixo enunciamos:

a) ‘princípio da necessidade´, segundo o qual a regra de solução (que é limitadora de direito fundamental) somente será legítima quando for real o conflito, ou seja, quando efetivamente não foi possível estabelecer um modo de convivência simultânea dos direitos fundamentais sob tensão;

b) ‘princípio da menor restrição possível’, também chamado de ‘princípio da proibição de excessos’ que está associado, sob certo aspecto, também ao ‘princípio da proporcionalidade’, segundo o qual a restrição a direito fundamental, operada pela regra de solução, não poderá ir além do limite mínimo indispensável à harmonização pretendida;

c) ‘princípio da salvaguarda do núcleo essencial’, a rigor já contido no princípio anterior segundo o qual não é legítima a regra de solução, a pretexto de harmonizar a convivência entre direitos fundamentais, opera a eliminação de um deles, ou lhe retira a sua substância elementar.

O princípio em estudo apresenta-se como uma das idéias fundantes da Constituição, com função de complementaridade em relação ao princípio da reserva legal (artigo 5o., II). Esta afirmação deve-se ao fato de que a ação do Poder Público deve ser conforme a lei formal, e que esta deve ter como parâmetro a proporcionalidade, pois o legislador não está liberto de limites quando elabora as normas, mormente quando estas tendem a reduzir a esfera de algum direito fundamental. Uma vez que o princípio da legalidade tem como um de seus aspectos complementares e essenciais à sua efetiva observação o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (artigo 5o., XXXV), mister é notar que este se aplica a qualquer ato praticado pelo poder público que seja considerado por aquele a quem prejudica como desproporcional ao objetivo almejado.

Como bem asseverava ARISTÓTELES, “o equilíbrio está no caminho do meio”; ou seja, a proporcionalidade induz ao razoável, aquela relação de interatividade entre o que a lei determina, o que o legislador pretendia com sua emanação, com o respeito e compromisso deste para com o cidadão e, finalmente, da análise que o magistrado deve fazer relativamente ao caso concreto.

Assim, este princípio deve ser de extrema valia sempre que nos defrontamos com um choque de direitos fundamentais, ou o necessário sopesamento entre bens jurídicos em estado de contradição, buscando uma aferição razoável de qual a melhor decisão a ser tomada em um caso concreto, visando a proteção do bem social e da relação entre os indivíduos.

Willis Santiago Guerra Filho ( ) menciona que "pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens".

Assim, o princípio da proporcionalidade é o princípio que se deve usar para a justa medida, quando houver colisão entre os direitos e interesses legalmente protegidos, para evitar-se desnecessárias ou abusivas restrições contra os direitos fundamentais, cuidando-se de aferir a compatibilidade entre os meios e fins. ( )

A função primária do princípio da proporcionalidade seria preservar os direitos fundamentais, resguardando-os de restrições desnecessárias. O princípio da proporcionalidade estabelece que deve haver uma razoável correspondência entre a intensidade da sanção que se pretende aplicar e a ação que se objetiva punir ( ).

Nesta mesma seara discursiva, há quem comente que proporcionalidade e razoabilidade são princípios conexos ou interdependentes, como se percebe da obra do célebre BANDEIRA DE MELLO

A doutrina mais abalizada, acerca do princípio da proporcionalidade preceitua: Princípio da proporcionalidade Este princípio enuncia a idéia - singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada - de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que realmente seja demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujo conteúdo ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifique o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam. Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. Logo, o plus, o excesso acaso existente, não milita em benefício de ninguém. Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual. Percebe-se, então, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente almejável são, desde logo, condutas ilógicas, incongruentes. Ressentindo-se deste defeito, além de demonstrarem menoscabo pela situação jurídica do administrado, traindo a persistência da velha concepção de uma relação soberano-súdito (ao invés de Estado-Cidadão), exibem, ao mesmo tempo, sua inadequação à própria lei. Donde, atos desproporcionais são ilegais e, por isso, fulmináveis pelo Poder Judiciário (...) Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. Merece um destaque próprio uma referência especial, para ter-se maior visibilidade da fisionomia específica de um vício que pode surdir e entremostrar-se sob essa feição de desproporcionalidade do ato, salientando-se, destarte, a possibilidade de correção judicial arrimada neste fundamento. Posto que se trata de um aspecto específico do princípio da razoabilidade, compreende-se que sua matriz constitucional seja a mesma. Isto é, assiste nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração ao cânone da legalidade. O conteúdo substancial desta, como visto, não predica a mera coincidência da conduta administrativa com a letra da lei, mas reclama adesão ao espírito dela, à finalidade que à anima. Assim, o respaldo do princípio da proporcionalidade não é outro senão o art. 37 da Lei Magna, conjuntamente com os arts. 5º, II, e 84, IV. O fato de se ter que buscá-lo pela trilha assinalada não o faz menos amparado, nem menos certo ou verdadeiro, pois tudo aquilo que se encontra implicado em um princípio é tão certo e verdadeiro quanto ele. “Disse Black que tanto faz parte da lei o que nela se encontra explícito quanto o que nela implicitamente se contém.” (grifamos). (MELLO, Celso Antônio Bandeira de Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2002. In.: BRASIL. STJ. Resp. n. 443.310-RS Primeira Turma. Relator : Min. Luiz Fux DJ 21.10.2003)

Todavia, ao rumo que nos interessa no presente trabalho, vamos optar (apenas por questões acadêmicas e textuais) ao pressuposto de ambos são princípios que, embora distintos, possam (e devam) ser tratados com certa primazia de independência, porém sem perder de vista sua proximidade axiológica.

À luz do princípio da primazia da realidade, que dá suporte à aplicação do Direito do Trabalho, na exegese do art. 9º consolidado, o Julgador deverá buscar no art. 3º da Consolidação das Normas do Trabalho os elementos essenciais à configuração do real liame jurídico entre as Partes. Segundo Américo Plá Rodrigues, - a existência de uma relação de trabalho depende, em conseqüência, não do que as partes tiverem pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque (...) a aplicação do Direito do trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que de uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor- (Apud DE LA CUEVA, Mario; Princípios de Direito do Trabalho; São Paulo; Ltr, 2002, pág. 340).

O insigne jurista traz a lume o conceito do princípio da primazia da realidade, pelo qual, mais vale a realidade da relação jurídica existente entre as partes do que aquilo constante nos termos do contrato de trabalho, privilegiando uma dose de razoabilidade no que se refere à própria relação jurídica existente (relação de fato entre empregador e empregado), acrescida da necessária proporcionalidade – ou seja, que é efetivamente proporcional ao magistrado em seu julgamento valer-se da relação fática em confronto com a relação contratual, que, muitas das vezes, não revela o que de fato acontece entre as partes envolvidas.

Assim podemos afirmar que o princípio da primazia da realidade subsiste quando colocado sob a luz dos princípios maiores da razoabilidade e proporcionalidade, independentemente da análise superficial da relação contida no contrato de trabalho a partir da mera conceituação de subordinação do empregado ante o empregador, inclusive sob o aspecto econômico, até mesmo porque esta submissão pode ser suprimida quando da existência de um lide pela aplicação direta do princípio da isonomia ou igualdade, sendo certo que o que importa dentro da lide refere-se exclusivamente ao “contrato realidade”, ou melhor, que relação efetivamente aconteceu durante a vigência do pacto laboral.

04. A UTILIZAÇÃO DESTES PRINCÍPIOS ANTE A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 45/04.

Conduzida para o mundo jurídico no ano de 2004, a Emenda Constitucional de número 45 trouxe consigo uma nova visão sobre o Direito do Trabalho, bem como buscou ampliar os horizontes da Justiça do Trabalho na medida em que fazia germinar a idéia de que esta Justiça Especializada deveria ser competente para cuidar de algo mais que apenas das relações de emprego,considerando estas como um espécie cujo gênero era a das relações de trabalho. Sua busca pretendia diminuir, senão encerrar de forma definitiva, as discussões sobre competência desta Justiça para dirimir controvérsias relativas aquelas relações ente indivíduos cuja natureza é precipuamente de ordem econômica e produtiva; ou seja: as relações de trabalho em questão são aquelas existentes entre duas pessoas físicas, por exemplo, de natureza econômica e contraprestacional que não se encontravam abarcadas pelo conceito original de relação de emprego, cujo cerne é um contrato de trabalho regido pelos pressupostos deste (subordinação, habitualidade, onerosidade e pessoalidade).

Vejamos, inicialmente, o texto original constante da Carta Constitucional de 1988, alterada por esta Emenda:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Artigo alterado pela Emenda Constitucional nº. 45, de 08/12/2004).

IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (Inciso acrescentado pela Emenda Constitucional nº. 45, de 08/12/2004).

Todavia, o que podemos entender por “relação de trabalho”. A importância de se estabelecer os exatos limites da relação de trabalho reside na separação da competência material entre a Justiça do Trabalho e a Justiça Comum. O art. 114 da CF estabelece que a Justiça do Trabalho seja competente para “processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e também outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei”. Em outras palavras, é importante delimitar precisamente o conceito de relação de trabalho para saber se a ação será proposta perante a Justiça do Trabalho ou perante a Justiça Comum.

Conceito. A doutrina e a jurisprudência concordam que Relação de Trabalho é o gênero das quais são espécies diversas formas de prestação de trabalho humano, contratual ou não, remunerado ou não. É um termo ainda em aberto, do qual a doutrina e a jurisprudência têm encontrado dificuldades em delinear seus exatos contornos. Daí encontra-se dificuldades de se precisar quais são as espécies desse gênero.

No Brasil há uma correspondência entre contrato de trabalho e relação de trabalho, quando a Consolidação das Normas do Trabalho define contrato de trabalho como o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de trabalho (art. 442). Assim, não encontramos dificuldades em afirmar que o contrato de trabalho é definitivamente uma espécie desse gênero, abrangendo desse modo uma extensa gama de subespécies contratuais: o trabalho subordinado, o contrato de empreitada, locação de serviço, trabalho avulso, o estágio, o trabalho autônomo, o trabalho temporário.

Uma grande discussão jurídica trava-se em torno da inclusão do serviço público estatutário e do trabalho prestado por profissional liberal, no gênero da relação de trabalho. O problema da exata definição da relação de trabalho se dá pela dificuldade de separá-la de relação de consumo e de distinguí-la da relação administrativa.

Alguns juristas sustentam que quando o trabalho é prestado com pessoalidade, a relação de consumo se confunde com a relação de trabalho, como no caso dos profissionais liberais (advogado, médico, engenheiro). Outros entendem que os profissionais liberais têm com seus clientes uma relação de consumo.

Vista sob este aspecto a questão ganha uma nova dimensão pela qual não se pode estancar um conceito do outro sem que o resultado final seja algo amputado e cujo sentido e alcance não encontrarão as respostas às perguntas sobre ele formuladas.

Para Délio Maranhão “contrato de trabalho ‘stricto sensu’ é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinado” e aí estão os elementos caracterizadores da relação de emprego, quais sejam pessoa física do empregado, prestando trabalho de forma contínua, mediante subordinação e recebendo uma contraprestação (art. 3º, da Consolidação das Normas do Trabalho) .

O vínculo entre empregado e empregador é de natureza contratual, ainda que no ato que lhe dê origem nada tenha sido ajustado. Ou seja, desde que a prestação de serviço tenha se iniciado sem oposição do tomador, será considerado existente o contrato de trabalho. De certo que ninguém será empregado ou empregador senão em virtude de sua própria vontade. Mesmo assim, se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que nada haja sido previamente combinado, mas haja o consentimento de quem toma o serviço em seu benefício (contrato tácito), muito bem pode se originar um contrato de trabalho. Ainda que não exista documento formal de contrato, ou mesmo seja o contrato nulo por motivos diversos, mas daquela prestação de fato podem resultar conseqüências jurídicas para as partes.

Há de se distinguir relação de emprego (também conhecida como relação jurídica de trabalho), que pressupõe contrato, com ‘relação de trabalho de fato’. Segundo Rivero e Savatier , “relação de trabalho de fato é uma manifestação da tendência do direito de fazer efeitos jurídicos das situações de fato. Relação de emprego pressupõe o contrato de trabalho. Por exemplo, quando um particular contrata um jardineiro para limpeza de jardim específico, estabelece-se entre ambos uma relação de trabalho sem que tenha sido celebrado contrato de trabalho. Há contrato, mas de trabalho autônomo, como em todos os casos de trabalho por contra própria (onde há contrato, verifica-se sempre, entre os contratantes, uma relação jurídica). Não existe é contrato de trabalho stritcto sensu, ou seja, contrato de trabalho subordinado”.

Admissível a seguinte distinção terminológica: ‘relação jurídica de trabalho’ é a que resulta de um contrato de trabalho, denominando-se ‘relação de emprego’. Quando não haja contrato, teremos uma simples ‘relação de trabalho’ (de fato). Partindo dessa distinção, aceitamos a afirmação de Hirosê Pimpão de que “sem contrato de trabalho - entenda-se ‘strictu sensu’ - não há relação de emprego. Pode haver relação de trabalho”. Ressalte-se que quando mencionamos a necessária existência de contrato de trabalho, não estamos nos reportando a documento formal. O contrato de trabalho pode muito bem ser firmado de forma tácita, ou mesmo quando expresso, não se converter em documento escrito. O que nos interessa é detectar a existência de contratação nos moldes previstos na Consolidação das Normas do Trabalho (trabalho pessoal, subordinado, não eventual, sinalagmático, oneroso etc.).

O contrato de trabalho possui individualidade própria, natureza específica. O estado de subordinação do prestador de trabalho, que o caracteriza, torna-o inconfundível com qualquer outro contrato.

De outro lado temos o Projeto de Lei nº. 6.542/2006 em tramitação junto à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados Federais, de relatoria do Deputado Maurício Rands que visa alterar a redação dada pelo inciso IX do artigo 114 da Constituição Federal de 1988 ao artigo 652 da Consolidação das Normas do Trabalho, cujo excerto transcrevemos abaixo:

PL 6542/2006 PROJETO DE LEI Nº. 6542, DE 2006

Regulamenta o inciso IX do art. 114 da Constituição Federal, para dispor sobre competências da Justiça do Trabalho referentes à relação de trabalho, e dá outras providências.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º O art. 652 do Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho, passa a vigorar acrescido da seguinte alínea f:

”Artigo652”..............................................................................................................................................................

f) compete ainda ao juiz do trabalho processar e julgar os litígios decorrentes de relações de trabalho que, não configurando vínculo empregatício, envolvam, dentre outras, as ações:

I – de cobrança de crédito resultante de comissões do representante comercial ou de contrato de agenciamento e distribuição, quando o representante, agente ou distribuidor for pessoa física;

II – de cobrança de quota-parte de parceria agrícola, pesqueira, pecuária, extrativa vegetal e mineral, em que o parceiro outorgado desenvolva seu trabalho direta e pessoalmente, admitida a ajuda da família;

III – decorrentes de execução e de extinção de contratos agrários, entre o proprietário rural e o parceiro outorgado, quando este desenvolva seu trabalho direta e pessoalmente, ainda que com a ajuda dos membros da família;

IV – de cobrança de honorários decorrentes de exercício de mandato oneroso, exceto os que se qualifiquem como relação de consumo, nos termos da Lei nº. 8.078, de 1990;

V – de cobrança de créditos de corretagem, inclusive de seguro, em face da corretora, em se tratando de corretor autônomo;

VI – de cobrança de honorários de leiloeiros, em face da casa de leilões;

VII – entre trabalhadores portuários e operadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão-Obra – OGMO;

VIII – entre empreiteiro e subempreiteiro, ou qualquer destes e o dono da obra, nos contratos de pequena empreitada, sempre que os primeiros concorrerem pessoalmente com seu trabalho para a execução dos serviços, ainda que mediante o concurso de terceiros;

IX – entre cooperativas de trabalho e seus associados;

X – de conflitos envolvendo as demais espécies de trabalhadores autônomos, tais como encanador, eletricista, digitador, jardineiro, dentre outros;

XI – decorrentes de assédio moral.

................................................................................................”......”

Art. 2º Ficam revogados os incisos III e V da alínea a do art. 652 do Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Sala da Comissão,

A análise do referido projeto deixa claro que sua intenção não é regular aquelas relações de trabalho cuja dúvida em relação à sua existência perturbam o sono dos magistrados da área em referência, mas sim estabelecer parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade naquilo em que o texto constitucional foi vago ou omisso, sendo certo que melhor sorte não lhe assistiu, inclusive colocando em cheque a premissa de que o legislador não usa palavras desnecessárias, concluindo-se que, de fato, e não apenas neste caso, usa sim o legislador de palavras vazias ou intencionalmente vagas.

Senão vejamos. Os incisos I, II e III não apresentam grande novidade na medida em que apenas vislumbram uma relação de fato que já ocorre no cenário produtivo de nosso país. Ou seja, a relação originalmente tida como de natureza puramente contratualística recebe uma nova veste quando esta se apresenta como uma relação de subordinação (direta ou indireta), entre o proprietário e possuidor, conforme estabelece o artigo 93 da Lei nº. 4.504/64 (Estatuto da terra):

Art. 93. Ao proprietário é vedado exigir do arrendatário ou do parceiro:

I - prestação de serviço gratuito;

II - exclusividade da venda da colheita;

III - obrigatoriedade do beneficiamento da produção em seu estabelecimento;

IV - obrigatoriedade da aquisição de gêneros e utilidades em seus armazéns ou barracões;

V - aceitação de pagamento em "ordens", "vales", "borós" ou outras formas regionais substitutivas da moeda.

Já os incisos IV, V e VI trazem à baila uma tenra discussão sobre a natureza da relação havida entre profissionais liberais e seus clientes, na medida em que estas relações extrapolem os limites estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor. No tocante ao inciso IV a jurisprudência atualizada não é uníssona em acolher dentro do âmbito da Justiça do Trabalho os contratos celebrados entre advogados e seus clientes, havendo considerações acerca da natureza civil deste contrato no que tange ao seu conteúdo fático.

Acurando-se um pouco mais a nossa análise, obteremos com certo grau de facilidade ementário forense favorável à competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar as relações contratuais decorrentes dos contratos de honorários, como destacamos a seguinte explanação abaixo:

ADVOGADO X CLIENTE. RELAÇÃO DE TRABALHO E NÃO DE CONSUMO. COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Com o advento da EC 45/04 passou a ser da Justiça do Trabalho a competência para conhecer e julgar ações que objetivam o recebimento de honorários decorrentes de serviços prestados pelo advogado ao seu constituinte. O contrato que o advogado celebra como pessoa física com seu cliente, seja tácito ou expresso, consubstancia uma relação de trabalho, ao talhe do art. 114, I, da CF, vez que se trata de prestação laboral de natureza autônoma, pactuada de forma pessoal - intuitu personae, objetivando a execução de um feixe de serviços profissionais estipulados no contrato. Óbvio assim, que não se trata de mera relação de consumo: a uma, porque está presente na relação advogado-cliente, a pessoalidade, e não apenas quantidade ou forma de serviço que constitui a tônica do consumo; a duas, porque nessa relação não está presente a hipossuficiência a ser resguardada, como se dá nas hipóteses previstas no CDC; a três, porque o advogado exerce função profissional e social indispensável à administração da Justiça (art. 133, CF) para cujo exercício é expressamente vedada qualquer feição de consumo ou mercantilismo, a teor da Lei 8.906/94 (arts. 1º, parágrafo 3º; 2º, caput e parágrafo parágrafo 1º e 2º; 15, parágrafo 4º e 6º; 16 caput, parágrafo parágrafo 2º e 3º; 28, VIII). Em suma, a banca de advocacia em momento algum pode ser confundida com um balcão de negócios, vez que o exercício da representação judicial se dá sob rígidos parâmetros deontológicos e estatutários, e a ação fiscalizadora da OAB. Daí porque a controvérsia decorrente da prestação de trabalho do advogado (pessoa física) com o cliente, não se submete ao marco regulatório do CDC (Lei 8.078/90), resultando inaplicável à espécie a Súmula nº363 do STJ, em descompasso com o comando constitucional e da própria Lei 8.906/94. Ao trazer para esta Justiça os conflitos relativos às relações de trabalho (contratos de mandato, prestação de serviço, transporte, representação etc.), a intenção primordial da E. 45/04 foi a de colocar todas as formas de trabalho regular e exercício profissional, sob o manto protetor do segmento mais sensível da jurisdição. Recurso provido para declarar a competência desta Justiça para apreciar a matéria. Acórdão nº. 20090487308.

Indiscutível que o v. acórdão acima transcrito prescreveu-se dentro da esfera do razoável e do proporcional, ponderando inclusive as estreitas relações existentes entre o contrato de consumo e o de trabalho, sem trazer à baila qualquer tema mais controvertido, o texto em comento revela-se magistralmente voltado a aplicação de princípio constitucionais de forma ponderada, estabelecendo que a relação entre advogado e cliente consubstancie-se em uma relação laborativa de natureza autônoma.

E assim deveria ser se considerarmos que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade exigem do magistrado aquela mesma análise sugerida por Ricaséns Siches quando este tece comentários sobre a “lógica do razoável”, elencando aqueles itens mais relevantes a serem considerados quando haja confronto de princípios ou conceitos seja na esfera filosófica, seja na esfera jurídica. O mesmo vale para os demais incisos quando analisados à luz do conceito do razoável – ressalvada a relação jurídica estabelecida entre as partes – acatando-se o pressuposto que na relação em análise há certo grau de hipossuficiência onde o prestador de serviços encontra-se em relação de subordinação ao tomador, assim considerado aquele que contrata o serviços (corretora de seguros por exemplo).

Além disso, deve haver também os demais requisitos do contrato de trabalho como já vimos anteriormente, acrescidos do princípio da autonomia da vontade pela qual o indivíduo celebra com outro uma relação de trabalho, em que o primeiro cede ao segundo seus esforços manuais, intelectuais ou psicológicos com a finalidade de atender a uma necessidade do segundo que, por sua vez, compromete-se à uma contrapartida de ordem pecuniária.

Observe-se que a razoabilidade e proporcionalidade, aqui entendida como preceitos fundamentais para compreensão do conceito de relação de trabalho são aplicados em combinação com o princípio da ponderabilidade, ou seja, o estabelecimento de um sopesamento entre os princípios e o fato jurídico aqui analisado com a finalidade de aplicar-se a norma mais adequada e, assim, vislumbrar que aquela relação jurídica deve ser abarcada pelo Direito do Trabalho ou pelo Direito Comum.

Deixaremos aqui neste pequeno ensaio de comentar os demais incisos, posto que a nossa meta relativa à identificação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade dentro da esfera do judiciário laboral foi integralmente atingida e também porque a análise dos demais exigiria mais que algumas páginas de comentários sucintos sobre o tema.

Todavia, ressaltamos a importância de algumas palavras acerca do inciso X do projeto de lei que pela sua própria dicção denota certo grau de imprecisão já que o rol ali elencado torna-se meramente exemplificativo quando utiliza a expressão “entre outros”, expressão esta que encontra-se impregnada de ponderabilidade, razoabilidade e proporcionalidade, assim entendidos quando colocados para análise de caso concreto.

Apenas a título de exemplo consideremos a seguinte situação: um médico prestando serviços a um laboratório farmacêutico de grande porte na qualidade de responsável técnico e cujo contrato possui vértice de um contrato de imagem com traços de representação, decide encerrar referido contrato e, quase dois anos após este evento descobre que seu nome continua figurando na embalagem de certos tipos de medicamentos na mesma qualidade anterior (responsável técnico), sem que este soubesse do evento.

Em contato com a empresa foi-lhe informado que o acontecido devia-se ao fato de que uma portaria expedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), autorizava a empresa ao aproveitamento das embalagens já confeccionadas para tal finalidade com o nome daquele responsável técnico.

Insatisfeito com as informações prestadas pela empresa decidiu o médico procurar um advogado a fim de resguardar seus direitos, sendo orientado que se trata de ação por danos morais decorrentes da relação de trabalho, oriunda do direito de imagem que se encontra sob alvo de prejuízo. Interposta a ação, o que se questiona é: trata-se de relação de trabalho que pode ser acolhida pela Justiça do Trabalho? Ou, de outra vertente, deve ser a relação aqui analisada entendida sob o aspecto de uma relação contratual comum e que merece uma subsunção a partir do Código Civil?

Não pretendemos aqui obter uma resposta definitiva para o caso acima, mas apenas entender que se devidamente aplicados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade o questionamento em tela poderia ser visto de ambas as formas, permitindo-se a interposição de uma reclamatória trabalhista ou ainda uma ação ordinária de reparação de danos morais decorrentes do contrato havido entre as partes e rompido por uma delas sem qualquer prejuízo para a outra.