Novos apontamentos sobre o Direito das Obrigações parte 1

O Código Civil Brasileiro de 2002 propõe novos paradigmas para o direito das obrigações calcados no princípio da socialidade, princípio da eticidade e da operabilidade. Além da função social.

Pelo princípio da socialidade reformula-se o significado do direito subjetivo e pode ser conceituado como poder de agir do indivíduo, concedido e tutelado pelo ordenamento, a fim de que possa satisfazer interesse próprio, pretendendo de outra pessoa um determinado comportamento.

É poder concreto de exigir dos outros o respeito das situações jurídicas, manifestado ao abrigo da lei e ainda com respeito de todas as consequências jurídicas que deste ato resultarem, sob forma de deveres e obrigações pra os outros.

A socialidade choca-se frontalmente com o individualismo exacerbado das constituições burguesas do século XIX e início do século XX.

Todavia, os ordenamentos jurídicos dos pós-segunda guerra mundial começaram a entender todo direito subjetivo deverá necessariamente corresponder a uma função social. Toda atividade deverá contribuir para manutenção da continuidade estrutural de uma sociedade.

Todo poder de agir é concedido à pessoa, para que seja realizada uma finalidade social; caso contrário, a atividade individual falecerá de legitimidade e o intuito do titular de direito será recusado pelo ordenamento.

Assevera Bodin de Moraes que ao direito de liberdade da pessoa será sopesado o dever de solidariedade social, não mais tido como genérica fraternidade, mas como expressão profunda e intensa do respeito à pessoa humana. Aliás, a magna lei determina que devemos contribuir para conservar nossa humanidade e para estruturação de uma sociedade livre, justa e solidária.

Assim o poder é então concedido para satisfação de um dever. E justifica a utilização da expressão poder-dever e direito-função. Há complementaridade entre a estrutura do direito subjetivo e a sua função social. É limite interno e positivo.

A socialidade traz a valoração do bem comum. A pessoa antecede ao Estado e qualquer ordenamento jurídico civilizado será edificado para atender às suas finalidades. Assim, a sociedade será o meio de desenvolvimento para realizações humanas.

O homem é um ser social e não se pode cumprir seus fins isoladamente, tem-se que cumpri-los em sociedade. O bem comum representará a conciliação de todos que figurarem na relação jurídica, sob pena de sucumbir.

Já se assinalava o art. 5º da LICC que “a lei atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum”. A socialidade ou função social do direito subjetivo obrigacional consiste exatamente na manutenção de uma relação de cooperação entre os seus partícipes – bem como entre eles a sociedade – a fim de que seja possível, ao seu término a consecução do bem (fim) comum da relação jurídica, que é o adimplemento.

Verificará assim a forma mais satisfativa ao credor – em favor do qual se constituiu a prestação – e da forma menos onerosa ao devedor, afinal ele quer resgatar sua liberdade, que fora cedida em razão da relação obrigacional.

Noronha propõe que o interesse geral, o bem comum constituiu limite à realização dos interesses individuais subjetivos do credor. E além desses interesses sejam do credor ou do devedor estão valores maiores de sociedade que não podem ser afetados.

O segundo paradigma é o da eticidade que em verdade rende mais uma vez homenagens à dignidade da pessoa humana. O vetusto Código Civil de 1916 abdicou de questionamentos éticos, influenciado pelo formalismo jurídico da Europa no século XIX e, tanto o positivismo como o ceticismo estudava o Direito com base em uma de suas manifestações, exteriorizações mas negavam perquirir o seu conteúdo.

Limitava-se à sua forma sem que se indagasse a respeito de um fundamento axiológico que o consubstanciasse.

O Code Civil Francês de 1804 converte o magistrado num autômato posto que o Estado fornece a certeza mediante monopólio do direito. A rígida técnica da subsunção servia apenas para autoritário modelo de imposição dos ideais burgueses.

Mas a eticidade vem ampliar a noção do direito positivo mediante a sua abertura de valores que não se encontram expressos em texto jurídicos. Não há a pretensa assepsia e neutralidade da norma jurídica diante de valores que geram maior atentado praticado, em face da especial dignidade da pessoa humana.

Em nome do Direito várias injustiças e atrocidades foram cometidas sob a égide de Estados nazifascistas, totalitários e suprimindo-se direitos de personalidade de toda uma comunidade com justificativa de uma ordem jurídica apoiada em um poder legitimamente construído.

Entre o direito-técnica e o direito-ética deverá prevalecer a força do Direito vencendo finalmente o Direito da força (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald).

A técnica de cláusulas gerais transformou o ordenamento jurídico em sistema aberto e poroso de normas, capaz de captar o universo axiológico que o cerca e que lhe fornece substrato.

Possuem tais cláusulas gerais conteúdo vago e impreciso com multiplicidade semântica.

A adoção de cláusulas gerais perfaz evidente demonstração de que outras fontes de direito existem além da óbvia fonte legislativa.

Editando a fonte jurisdicional como fonte de costumes e práticas para o negócio jurídico fruto da autonomia privada.

O que reafirma ser o Direito não é produto de laboratório, mas experiência social humana acumulada nas relações (arts. 11, 113, 187, 421, 422, 884, 927, 1.228 e 1.511 do Código Civil).

Permite-se a heteronomia na criação do Direito, pois o legislativo incumbirá o monopólio da redação norma, laborando o judiciário uma interpretação construtiva. Permitem ainda as cláusulas gerais, a consagração da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, prevendo a clássica dialética entre a norma, o fato e os valores.

Portanto, a norma será fato valorado e avaliado pelo magistrado em consonância com os princípios constitucionais. Assim, o juiz construirá e reconstruirá num labor lacaniano realizando a norma segundo o valor da justiça.

Nesse sentido, na common law consagra, por exemplo, a Constituição dos Estados Unidos que o valor da justiça é aquilo que os juízes dizem que é.

Assim, a diretriz da eticidade permite a concreção jurídica, conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se solução mais justa e equitativa.

O princípio da operabilidade ou da concretude surge do reconhecimento que a personalidade é fruto da expansão do patrimônio e avalia a situação concreta e particular de cada sujeito de direito.

Aubry e Rau já pontificavam que o patrimônio era emanação da personalidade e a expressão do poder jurídico que uma pessoa encontra-se revestida como tal, resulta que: toda pessoa tem necessariamente um patrimônio, mesmo que não possua atualmente nenhum bem.

O objetivo do CC de 2002 foi de alcançar a pessoa como destinatária direta da norma verificando a ética da situação (Larenz) propiciando a “norma do caso” que trará a segurança jurídica ao jurisdicionado.

A operabilidade propugna por soluções rápidas de forma a evitar a eternização dos conflitos e das incertezas. O século XX chamado de a era dos direitos terá no século XXI a era da efetividade dos direitos posto que eles existem para serem exercitados.

É possível afirmar que o regulamento contratual atual é fruto de uma heteronomia de fontes pois alia-se à autonomia privada aos deveres anexos ou colaterais relativos à boa-fé objetiva.

A categoria das obrigações plurais ou compostas é formada pelas obrigações cumulativas, facultativas e alternativas. Caracterizam-se as obrigações plurais pela multiplicidade de objetos. Já nas obrigações alternativas apesar da pluralidade de prestações estas se excluem no pressuposto de que apenas uma delas deverá ser satisfeita.

Exemplificando:

Arthur pagará dívida perante Pedro mediante a entrega de R$ 200,00 ou de uma joia nesse valor. Enfim, Arthur exonera-se como devedor quando oferece uma das prestações. Pontuam tais obrigações por oferecer vantagem pois aumentam por parte do devedor, as perspectivas de cumprimento e diminuem riscos.

Tais obrigações possuem a relevante fase da concentração aonde ocorre pela determinação do objeto a ser prestado. A escolha poderá ser convencional ou judicial.

Sem dúvida, o Direito das Obrigações é o principal livro da parte especial do Código Civil Brasileiro de 2002 e que engloba o exame dos contratos, dos atos unilaterais, dos títulos de crédito e da responsabilidade civil.

A tradicional divisão bipartida na visão germânica das obrigações de Alois Brinz aponta os elementos schuld (débito) e haftung (responsabilidade) serve para tecer o plano para melhor entendimento da complexidade da relação jurídica obrigacional.

Lembremos que a relação obrigacional é dada a vontade e integrada em todos os seus momentos pela boa-fé, traçando uma conduta intersubjetiva leal e honesta, que exige das partes uma forma de agir na qual cada parceiro visualize no outro um igual titular de direitos fundamentais.

Verifiquemos que a boa-fé ampliou a esfera da relação obrigacional pelo influxo dos deveres conexos ou adjetos. O princípio da função social revela ao civilista revela ao civilista que todo o direito subjetivo deve ser exercitado de maneira que a satisfação dos interesses individuais não propicie a desgraça a alheia.

Mais que propiciar a circulação de riquezas, deverá o contrato, por exemplo, potencializar a circulação de oportunidades. Assim reavaliada a noção do schuld (débito) pela filtragem constitucional, resta-nos o haftung que nos revela geralmente a responsabilidade patrimonial.

Retomamos a premissa kantiana onde a “pessoa é um fim em si mesmo e não instrumento para fins alheios”. Nem mesmo o patrimônio é um fim em si mesmo, pois os bens colocam a serviço da pessoa humana e não de seus credores. O que reforça o movimento de despatrimonialização adotado francamente pelo Código Civil de 2002.

Mas há uma parcela do patrimônio imune à tutela executiva do credor, pois a autonomia privada é limitada intrinsecamente pelo direito fundamental de subsistência. Respondem de fato todos os bens do devedor por sua inadimplência desde que não alcancem o patrimônio mínimo.

O explicito reconhecimento da despatrimonialização do direito civil traça uma tutela avançada e privilegiada da pessoa humana em sua esfera existencial. Perdeu a oportunidade o CC de 2002 de disciplinar plenamente o direito das obrigações sob a perspectiva contemporânea que resta comprometida com a realização de valores constitucionais, mas isso se deve ao fato de ser oriundo de Projeto de Lei de 1975.

O termo obrigação é polissêmico e pode apresentar dois sentidos. In lato sensu, é dever jurídico, de qualquer natureza. E, dentro do art.2 do CC de 1916 havia a expressa previsão: “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”.

Em sentido estrito e mais técnico é dever de prestação. Sendo a obrigação uma relação jurídica mediante a qual o devedor fica adstrito ao cumprimento de prestação em razão de credor, que tem o direito de exigi-la.

Já constava nas Institutas romanas tal definição: obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civita iura (obrigação é vínculo jurídico pelo qual estamos obrigados a pagar alguma coisa, segundo o direito de nossa cidade).

A evolução do direito das obrigações registra em boa hora três inovações fundamentais: a expansão de seu objeto para abranger prestações em todos os campos jurídicos, mesmo fora dos chamados direitos de crédito; a análise da obrigação como relação jurídica complexa, na qual vínculo iuris é apenas um dos seus elementos; a valorização, para além do tradicional aspecto estrutural (estático), do aspecto funcional (dinâmico) do fenômeno obrigacional.

Há pois elementos essenciais na relação jurídica obrigacional, a saber: a) o elemento subjetivo( o credor e o devedor, ou accipiens ou solvens); b) o elemento objetivo ou objeto da obrigação (prestação); c) o vínculo (elemento anímico).

A obrigação deve ser estudada como um processo, um conjunto de atos e atividades que se movimentam em direção a um determinado fim econômico e social. O próprio ordenamento jurídico prevê o desenvolvimento do vínculo obligations tem presente o sentido, o movimento e o fim da mesma relação, ou seja, o encadeamento, em forma processual, dos atos eu tendem ao adimplemento do dever.

Mesmo nas mais simples relações obrigacionais existem deveres impostos ao credor e ao devedor, em face dos centros de interesses reciprocamente considerados e de terceiros atingidos pela relação obrigacional, descartam a contraposição mecânica entre um sujeito ativo , titular de direitos e, outro, passivo portador de deveres.

E diante da intervenção da boa-fé objetiva, informado pelos princípios constitucionais do valor social da livre iniciativa, da solidariedade social e da igualdade substancial. O princípio da boa-fé objetiva labora o elo fundamental entre o direito contratual e os princípios constitucionais , trazendo a lume a valorização da dignidade da pessoa humana em oposição à senhoria da vontade calcada no bastardo individualismo jurídico.

A cláusula geral de boa-fé objetiva impõe deveres anexos à convenção tais como o dever de informação, de colaboração e de manter lealdade e honestidade que recaem também sobre o credor, fazendo-o também de titular de direitos e deveres frente ao devedor.

É a prestação o objeto da relação obrigacional e consiste em ação ou omissão do devedor que é exigível pelo credor. E esta ação ou omissão do devedor se traduz numa obrigação de dar, de fazer ou de não-fazer. Forçosamente a prestação terá três essenciais características, a saber: determinabilidade (podendo ser meramente determinável), possibilidade e patrimonialidade.

Essa possibilidade é em tese e abstrata, não se limitando ao ponto de vista meramente material, abrangendo também o jurídico. Assim a possibilidade material redunda no fato de a prestação ser fisicamente alcançável.

O exemplo mais comum é o que envolve a herança futura de pessoa ainda viva, porque tal prestação é expressamente proibida pelo art. 426 do CC.

A impossibilidade relativa (concreta ou subjetiva) tem outras consequências que são diferencias conforme tenha havido culpa do devedor (caso em que deverá o devedor indenizar ao credor), ou quando não houver culpa ( caso em que a obrigação se extingue, sem indenização, salvo se estiver o devedor em mora).

Quando se cogita que o objeto da prestação é apenas determinável posto que definido tão-somente pelo seu gênero e quantidade, cogita-se em obrigação genérica ou indeterminada.

A patrimonialidade que se exige da prestação traduz a valoração econômica mas hoje já se reconhece o interesse do credor de caráter inclusive extrapatrimonial, sendo possível a conversão da prestação em valor econômico determinado, como alternativa à sua execução, na hipótese de inadimplemento.

Afirma-se que sem a possibilidade da conversão pecuniária, faltaria à obrigação a característica de exigibilidade que a diferencia dos demais deveres jurídicos, de modo que não seria possível atuar com a coação jurídica, predisposta na lei em caso de inadimplemento.

Destaque-se que o direito civil contemporâneo tutela amplamente os interesses extrapatrimoniais, daí ter galgado independência o dano extrapatrimonial (dano moral) em face do dano material ou patrimonial, e assegura que a violação dos interesses extrapatrimoniais seja compensado por meio de indenização arbitrada judicialmente.

Importante é compreender que a prestação correspondente ao dever de indenizar constitui-se igualmente numa obrigação cuja fonte é o ato ilícito, O quantum indenizatório não é resultado de uma suposta conversão do dever original em um calor econômico, mas antes, deriva da avaliação dos prejuízos amargados em decorrência da lesão ao bem jurídico essencial.

As relações obrigacionais não se constituem um fim em si mesmas, instrumentalizando-se para a realização da dignidade da pessoa humana. Tepedino aponta entre as premissas metodológicas da constitucionalização do direito privado a necessária conciliação entre a patrimonialidade e a preservação da dignidade da pessoa humana.

A patrimonialidade da prestação é requisito essencial, de sorte que ao contrário dos bens patrimoniais, os valores existenciais não estejam em regra, sujeitos à livre disposição das partes. A dignidade humana, a liberdade de pensamento, a integridade psicofísica e os demais atributos da personalidade não podem, nos exatos termos do art. 11 do CC sofrer limitação voluntária.

Sendo irrenunciáveis e intransferíveis por definição, os valores existenciais encontram-se excluídos do âmbito negocial, e como o negócio jurídico consiste na principal fonte das obrigações, é natural que tais valores estejam também distantes do tráfego obrigacional.

Porém, nada impede que deveres jurídicos sem valor econômico, por serem merecedores de tutela, sejam juridicamente estabelecidos. Por vezes, denominados como obrigação lato sensu. Mas repise-se que a patrimonialidade é apontada como essencial requisito da prestação por quase totalidade dos doutrinadores brasileiros.

Porém, a dissonante opinião de Pontes de Miranda possivelmente por pretender afirmar a exigibilidade jurídica de interesses não patrimoniais. “Se a prestação é ilícita, não se pode dizer que não há obrigação, se a prestação não é suscetível de valoração. Assim o objeto da obrigação poderá ser patrimonial ou não.”

Contemporaneamente temos em Fernando Noronha in verbis: “A verdadeira questão está sempre em discriminar interesses dignos de tutela jurídica e interesses não dignos. Se um interesse for socialmente sentido como digno de tutela, não é o fato de as obrigações normalmente dizerem respeito a necessidades econômicas que impedirá a aplicação das respectivas normas para atender a necessidades afetivas e outras, mesmo quando não exista uma contraprestação, nem se tenha fixado uma cláusula penal. Inversamente, se o interesse não for digno de tutela, não será a existência da contraprestação ou de cláusula penal que dará juridicidade à obrigação assumida”.

O terceiro elemento essencial às obrigações consiste no vínculo jurídico e, lembremos que os romanos definiam a própria obrigação como vinculum iuris pelo qual o devedor se submete ao cumprimento de determinada prestação em face do credor.

Atualmente a forma mais adequada de conceituação da obrigação é como relação jurídica, já que não se limita a sujeição unilateral do devedor em face do credor, mas consiste em um feixe complexo de direitos e deveres que se estabelecem mutuamente entre os sujeitos da relação obrigacional. Na feição atual da obrigação devedor deve colaborar com o credor, adimplindo conforme o avençado e agindo sobretudo com boa-fé objetiva.

O vínculo jurídico era tradicionalmente concebido como um todo unitário, indivisível, mas doutrinadores modernos, sobretudo na esteira das obras de Alois Brinz e Otto Von Gierke passaram a sustentar sua decomposição em dois aspectos conceituais diferenciados: débito e a responsabilidade (schuld e haftung).

Tais doutrinadores chamados de dualistas eram opositores de outros que se chamavam monistas, e que concebem o vínculo jurídico como figura unitária.

Schuld exprime o dever que tem o sujeito passivo da relação obrigacional de efetuar a prestação, enquanto a responsabilidade ou haftung corresponde, por sua vez, à faculdade que tem o credor de exigir do devedor cumpra a prestação e de utilizar a força estatal para coagi-lo ao cumprimento.

O débito pode ser espontaneamente pago pelo devedor, extinguindo-se sem que a responsabilidade tenha jamais abandonado seu estado potencial. Se o devedor, todavia, não cumpre espontaneamente o débito por meio do pagamento, a responsabilidade desperta e passa a estar à disposição do credor para exigir o cumprimento da prestação.

Em prol da teoria dualista do vínculo obrigacional, a doutrina afirma que embora o débito e responsabilidade caminhem juntas, relações existem em que se encontram dissociados, incidindo sobre sujeitos diversos.

Explica Emilio Betti enquanto dever jurídico, o débito não precisa ser imposto por uma norma de direito e, ainda quando o seja, não importa necessariamente, uma responsabilidade jurídica para o caso em que a prestação não venha a ser efetuada.

Exemplos temos: como a dívida prescrita e as chamadas obrigações naturais.

Também não são raros os exemplos de responsabilidade sem débito, como no corriqueiro exemplo do fiador que teria apenas o haftung, permanecendo o schuld com o afiançado, o devedor originário e principal.

O grande mérito da teoria dualista do vínculo obrigacional foi chamar a atenção para o funcionamento dinâmico da relação jurídica obrigacional, evidenciando a atuação do débito e da responsabilidade. Que apesar de intimamente ligados, correspondem a dois aspectos ou momentos do mesmo fenômeno.

Vide que o débito não é apenas o dever de prestar, mas o dever de prestar sob a potencial coação da ordem jurídica. E, a responsabilidade em terreno negocial, justifica-se sempre em um débito anterior, próprio ou de terceiro.

Perguntava San Tiago Dantas aos alunos da Faculdade Nacional de Direito: - “Qual é a ideia fundamental de Brinz?” É que em toda relação jurídica, que se pode denominar obrigação, existem dois vínculos jurídicos, intimamente associados.

O vigor desses vínculos jurídicos não é simultâneo, é sucessivo; um deles entra em vigor quando o outro é violado. O primeiro é o que se chama, bem mais propriamente, obrigação – o débito; o segundo é que se chamará responsabilidade.”

O auge da responsabilidade obrigacional corresponde ao que deferia ao credor de tornar o inadimplente escravo e vendê-lo trans Tiberium (além do Rio Tibre). Por vezes, a cobrança chegava a alcançar a integridade física e a própria vida do devedor. Podendo inclusive mutilar o corpo do devedor proporcionalmente a cada cota da dívida.

Narrou Lívio que teria sido exatamente pela comoção popular provocada pela execução do jovem Caio Publilio por dívidas contraídas por seu pai, que o senado romano teria editado a famosa Lex Poetelia Papiria (327 a.C.) limitando a responsabilidade civil ao âmbito patrimonial e banindo do direito o nexum corporal das obrigações que se fez por muito tempo presente entre os povos antigos.

A responsabilidade obrigacional tem sua eficácia limitada, portanto, à esfera patrimonial do devedor. E nem sempre a integralidade do patrimônio do devedor pode ser atingida, há casos é a própria lei que restringe a responsabilidade do acionista de sociedade anônima, limitada no direito brasileiro, ao preço de subscrição ou aquisição das ações (Lei 6.404/78, art. 1º).

De outro lado, o ordenamento jurídico põe a salvo da execução dos débitos certos bens ou direitos que possuem estreita vinculação com o atendimento de valores superiores, relacionados à personalidade humana, como ocorre com o bem de família, a revelar o verdadeiro equívoco do Código Civil quando determinada pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

A Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto San José da Costa Rica) promulgada pelo governo brasileiro por meio do Decreto 678, de 1992, veda a prisão civil por dívida, com exceção apenas da dívida derivada de obrigação alimentar. Nada obstante, o STF preferiu entender que o dispositivo da convenção internacional não prevalecia sobre o art. 5º, LXVII, da Constituição Brasileira de 1988 e nem sequer sobre as normas do Código Civil de 1916, então em vigor, que autorizavam também a prisão civil do depositário infiel.

Tema polêmico que já mereceu ricas laudas por parte dos doutrinadores, aliás, o STJ quando a terceira turma adequou sua decisão ao STF e concedeu habeas corpus ao depositário infiel do Distrito Federal.

No referido julgamento do STF foi decidido que a lei ordinária não pode sobrepor-se ao disposto ao tratado sobre os direitos humanos ao qual o Brasil aderiu (HC 12.2251 e HC 92.613 ). Vide o link: http://www.conjur.com.br/2009-mar-16/stj-reafirma-ilegal-prisao-civil-depositario-infiel e http://www.conjur.com.br/2007-set-28/supremo_garante_liberdade_depositario_infiel .

A concepção dinâmica da obrigação corresponde a um processo, a um conjunto de atos e atividades que se movimentam em direção a um determinado fim econômico e social.

Exige-se que as partes atuem em conformidade com a boa-fé objetiva com lealdade e confiança recíprocas, colaborado com o papel social das obrigações e em prol do bem comum.

Atribui-se à boa-fé a tríplice função: a) função restritiva do exercício abusivo de direitos contratuais; b) função criadora de deveres anexos ou acessórios á prestação principal e c) a função interpretativa dos contratos.

A primeira função refere-se ao fato da boa-fé servir de limite para exercício de direitos no âmbito de uma relação obrigacional, impedindo a adoção de certas condutas, que embora lícitas, violem a confiança e a lealdade entre as partes, e como tais, se revelem abusivas frente ao direito civil atual.

A boa-fé objetiva teve sua conotação advinda da interpretação do § 242 do BGB (Código Civil Alemão) de larga força expansionista em outros ordenamentos, e bem assim, daquela que lhe é atribuída nos países de common law, modelo que adota o axioma in litteris; ‘cada pessoa deve ajusta a própria conduta ao arquétipo da boa-fé, obrando como obraria um homem reto, com honestidade, lealdade e probidade.

Não se admite a aplicação mecânica e automática, levando-se em consideração o status pessoal, social e cultural dos envolvidos.

Como se sabe, a boa-fé objetiva é diversa da boa-fé subjetiva, noção aplicável sobretudo aos direitos reais e mais especificamente à matéria possessória e que é usualmente definida como estado interno de desconhecimento de vícios que maculem a posse, ou de forma mais genérica, a consciência ou suposição pessoal de estar agindo em conformidade com o direito.

A boa-fé objetiva impõe à parte deveres anexos ou secundários, como os deveres de informação, de informação e de cooperação e que visam à plena consecução do fim econômico e social ao qual se dirige a relação obrigacional.

A referência feita à boa-fé objetiva contida no art. 422 do codex civil deu-se de forma mais genérica e ampla, mas suficiente para que o intérprete explore toda a sua potencialidade.

A boa-fé tem alterado enormemente a compreensão do vínculo jurídico entre credor e devedor, ao submeter ao credor e ao devedor uma série de deveres anexos, demonstrando mútuo compromisso na consecução da finalidade econômico e social de cada relação obrigacional.

As obrigações naturais gerada de vínculo embora não sendo ilícita, mostra-se inexigível mas cujo pagamento espontâneo o ordenamento tutela impedindo a repetição.

Eis aí a singularidade da obrigação natural, pois se alguém efetiva uma prestação em favor de outra pessoa, sem um título jurídico para tanto, o princípio da proibição ao enriquecimento sem causa assegura àquele que prestou indevidamente o direito de erigir a restituição do que foi prestado.

A maioria da doutrina evidencia que a obrigação natural faltar-lhe-ia a haftung que normalmente compõe o vínculo obrigacional. E, daí denominada a obrigação imperfeita ou degenerada.

Por outro lado, afirma-se também que apesar de exigibilidade, a obrigação natural não se confunde com os deveres meramente morais. Trata-se de obrigação jurídica, porque dela se ocupa o ordenamento, para negar o direito à repetição, que caberia ao credor beneficiado pelo cumprimento de um dever meramente moral, não correspondente a uma obrigação jurídica.

A razão para esse especial tratamento é discutida pela doutrina e costuma-se associar o instituto a uma inspiração ética-moral, sustentando-se que é justamente por conta da incompatibilidade com a ordem moral e com os bons costumes que as obrigações naturais são desprovidas de exigibilidade.

Para vários doutrinadores as obrigações naturais são apenas uma espécie do gênero mais amplo que é o das obrigações inexigíveis que incluem também deveres morais, as regras de etiquetas e, etc...

Orlando Gomes chama as obrigações naturais de obrigações imperfeitas. Assim são obrigações naturais stricto sensu; os deveres morais e sociais; e as obrigações secundárias.

Os deveres morais ou sociais distinguem-se das obrigações naturais stricto sensu por sua maior eticidade. Ao contrário destas, podem ser objeto de promessa válida. Mas, os efeitos são iguais. Uns e outros constituem obrigações imperfeitas.

Rippert em clássica passagem aponta que a noção de obrigação natural permanece imprecisa porque não está inteiramente inserida no domínio jurídico, posto que entre no domínio da moral.

Mas em verdade o motivo de disciplina diferenciada reside na política legislativa. Há uma crassa opção legislativa no sentido de suprimir a exigibilidade mas por outro lado, negar a restituição. Poupa-se a discussão do mérito destas questões, deixando a matéria ao livre comportamento dos contratantes.

Assim configura a obrigação natural um vínculo provido de parcial tutela. É de se notar que seu nomen juris deve-se pelo fato de sugerir fonte situada no direito natural, preexistente ao ordenamento jurídico.

Em verdade constitui-se útil expediente à tradição romano-germânica, destinada a permitir que prevaleça em certas situações de baixa aprovação social, a solução espontânea de prestações que, por não decorrerem de fato ilícito, não poderiam ser devolvidas, mas que, por se originarem em conduta indesejada, não são capazes de configurar propriamente dita.

Por isso, a obrigação natural não é propriamente obrigação, representando mero expediente técnico utilizado, por conveniência social do legislador. Observe-se que ao art. 882 do CC substituiu o termo obrigações naturais pela expressão obrigações judicialmente inexigíveis.

A classificação das obrigações quanto aos elementos leva em consideração a presença de pessoa e a quantidade prestações contidas na relação obrigacional.

A obrigação simples apresenta singularidade de objeto, tendo em regra, um credor, um devedor e uma prestação. As obrigações compostas são aqueles aonde ocorre pela multiplicidade de objetos, podendo ser cumulativas ou conjuntivas ou alternativas ou disjuntivas. Pela multiplicidade de sujeitos teremos as obrigações solidárias (que poderão ser ativa, passiva e mista).

A obrigação simples é a obrigação mínima e contém um sujeito ativo (accipiens) chamado de credor, um sujeito passivo (solvens) chamado de devedor e uma única prestação. Já na obrigação composta há uma pluralidade de objetos podendo ser cumulativa ou alternativa.

Ou ainda ter pluralidade de sujeitos pode ser obrigação solidária.

A partir da subclassificação das obrigações compostas objetivas, ou seja, aquelas que apresentam duas ou mais prestações surgem duas modalidades importantes: a obrigação composta objetiva cumulativa ou conjuntiva, ou tão-somente, obrigação cumulativa.

A obrigação cumulativa é aquela pela qual o sujeito passivou, ou seja, o devedor deve cumprir todas as prestações previstas, sob pena de se caracterizar inadimplemento total ou parcial.

Este tipo de obrigação não está tratada pelo Código Civil Brasileiro sendo objeto de estudo da doutrina e da jurisprudência. Por outro lado o referido codex em vigor disciplina a obrigação composta objetiva alternativa ou disjuntiva (ou tão-somente obrigação alternativa) em seus arts. 252 a 256.

A obrigação composta alternativa é aquela que se apresenta com mais de um sujeito ativo ou mais de um sujeito passivo, ou mais de uma prestação. A obrigação alternativa ou disjuntiva tem mais de um conteúdo ou prestação. É identificável pela conjunção “ou”.

Vige violenta controvérsia de como classificar a obrigação prevista no contrato estimatório, comumente conhecido como venda em consignação, tipificado no art. 534 CC. Ocorre que no contrato estimatório o consignante transfere ao consignatário bens móveis para que o último os venda, pagando preço de estima, ou devolva tais bens findo o prazo assinalado no instrumento obrigacional.

Mas existem doutrinadores que discordam de tal entendimento, e enxergam que o consignatário assume obrigação facultativa .(Maria Helena Diniz, Silvio Salvo Venosa e Arnaldo Rizzardo).

No entanto, é importante não confundir obrigação alternativa com obrigação facultativa. Observe que nas obrigações alternativas existem prestações de natureza diversas (de dar, de fazer, de não-fazer) devendo ser feita uma opção entre essas.

A escolha é momento da concentração da prestação e pode ser do devedor, do credor ou até de terceiro, restando também a possibilidade de haver a escolha judicial.

Perecendo uma das prestações mediante a culpa do devedor, resultando-se da impossibilidade de todas as prestações, se escolha cabia ao credor, deverá então ser pago o valor da prestação que por último se impossibilitou acrescido de perdas e danos.

Lembremos que culpa é em sentido amplo incluindo aí também o dolo (além da imprudência, negligência e imperícia).

Havendo ainda a culpa do devedor, cabendo a escolha ao credor, tornando-se impossível o cumprimento de ambas as prestações, o credor poderá exigir o valor de qualquer uma das prestações, sem prejuízo da reparação de prejuízos materiais e extrapatrimoniais.

O art. 255 do CC demonstra a autêntica natureza jurídica da obrigação alternativa, uma vez que somente uma das prestações poderá ser exigia em todos os casos.

Prevê o art. 256 CC que se todas as prestações se tornaram impossível sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação. Principalmente em decorrência de caso fortuito ou força maior. Em tais hipóteses, os sujeitos da relação obrigacional composta estarão liberados, sem qualquer consequência suplementar às partes em regra.

Convém lembrar que mesmo diante do caso fortuito e força maior (devedor em mora, previsão contratual ou previsão legal).

Convém frisar que não se podem confundir a obrigação alternativa com a obrigação facultativa que possui somente uma prestação porém acompanhada de uma faculdade a ser cumprida pelo devedor de acordo com a opção ou conveniência. Não poderá o credor exigir essa faculdade, não havendo dever quanto à mesma, a obrigação facultativa constitui uma forma de obrigação simples.

A obrigação facultativa não está prevista pelo Código Civil sendo normalmente tratada pela doutrina. Há uma exemplificação didática de obligatio in facultate solutionis, se Manuel por contrato, se obrigar a entregar 50 sacas de algodão, dispondo que, se lhe convier, poderá substituí-las pelo pagamento de quantia de R$ 30.000 (trinta mil reais), ficando assim com o direito de pagar ao credor coisa diversa do objeto do débito.

Há interessante julgado:

“Contrato de arrendamento rural – Forma de pagamento – Percentual sobre o valor do produto colhido. Descaracterização para parceria rural – Inocorrência. No arrendamento, a remuneração do contrato é sempre estabelecida em dinheiro, equivalente ao aluguel da locação em geral. O fato de o aluguel ser fixado em dinheiro, contudo, não impede que o cumprimento da obrigação seja substituído por quantidade de frutos cujo preço corrente no mercado local, nunca inferior ao preço mínimo oficial, equivalha ao aluguel, à época da liquidação (art. 18, do Regulamento).” “Trata-se de obrigação facultativa, pois o devedor pode optar por substituir seu objeto quando do pagamento( SÍLVIO DE SÁVIO VENOSA, Direito Civil, 3 ed., São Paulo, Ed. Atlas, 2003, p.360) Apelação não provida ( TJMG, Acórdão 1.0118.05.003265-7/001, Canápolis, 10ª Câmara Cível, Relator Des. Pereira da Silva, j. 26.06.2007, DJMG 13.07.2006).”

Importante lembrar que nessa última modalidade de obrigação, o credor não pode exigir que o devedor escolha uma ou outra prestação, sendo uma faculdade exclusiva deste. Desta forma, se ocorrer a impossibilidade de cumprimento da prestação, sem culpa do devedor, a obrigação se resolve, sem perdas e danos.

Mas, se houver fato imputável ao devedor, o credor poderá exigir o equivalente da obrigação, mais perdas e danos. Como Maria Helena Diniz, Flávio Tartuce também defende a aplicação por analogia do art. 234, segunda parte, do CC de 2002, à obrigação facultativa.

As obrigações solidárias igualmente relevantes no mundo jurídico e ocorrem quando houver pluralidade de devedores (solidariedade passiva), ou de credores (solidariedade ativa) ou mista (vários credores e vários devedores ao mesmo tempo).

Em atenção ao princípio da operabilidade, no sentido de simplicidade ou facilitação, prevê o art. 264 CC que há solidariedade, quando na mesma obrigação concorrer mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito ou obrigado à dívida toda.

Pertinente sempre pontuar que a solidariedade não se presume, é expediente técnico para reforçar o vínculo obrigacional e sempre resulta da lei ou da vontade das partes. Outro fato muito relevante é não confundir a solidariedade de natureza obrigacional daquela advinda da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana prevista no art. 942, parágrafo único do CC.

A solidariedade obrigacional constitui a regra em face do CDC( vide art. 7, parágrafo único da Lei 8.078/90), ao contrário do que ocorre na codificação civil vigente.

Cumpre igualmente esclarecer que fiador e devedor principal não são, em regra devedores solidários. Posto que o fiador tem a seu favor o benefício de ordem, pelo qual previsto no art. 827 do CC poderá exigir que sejam convocados primeiramente a pagar o devedor principal. Portanto, consagra-se o fiador como devedor subsidiário.

No entanto, é possível que o fiador fique vinculado como principal pagador ou como devedor solidário (art. 828, II do CC).

O art. 266 do CC ainda prevê em face da obrigação solidária a presença de elemento acidental e poderá ser subclassificada em: obrigação solidária pura ou simples (aonde não há condição, termo ou encargo); obrigação solidária condicional (aquela cujos efeitos estão submetidos a um evento futuro e incerto) condição; obrigação solidária a termo (é aquela cujos efeitos estão subordinados a evento futuro e certo) termo.

É conveniente citar o Enunciado 347 da IV Jornada de Direito Civil do CJF que prevê in verbis: “A solidariedade admite outras disposições de conteúdo particular além do rol previsto do art. 266 do Código Civil.”.

Consta também inovação no direito positivo quando alude a possibilidade de ajustar-se pagamento ou cumprimento da obrigação em local diferente apenas para alguns dos devedores ou credores solidários. Saliente-se que se consagra o princípio da variabilidade da natureza da obrigação solidária. Ocorrendo supressio e, de outro lado, surrectio.

Traz o art. 274 do CC polêmicas e merece por isso comentários. O art. 274 , in verbis:

“O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge aos demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve”.

É tranquila a compreensão da primeira parte do dispositivo legal, mas resta dúvida quando o julgamento for favorável a um dos credores, casos em que há dois posicionamentos na doutrina civilista.

O primeiro posicionamento; Se um dos credores vencer a ação, essa decisão atinge a todos os demais credores, salvo se o devedor tiver em seu favo alguma exceção pessoal passível ser invocada a outro credor que não participa do processo.

Desse modo, o devedor, não poderá apresentar defesa contra aquele credor que não promover a demanda, havendo a instituição do regime da extensão da coisa julgada secundum eventum litis (os credores que não participaram do processo apenas podem ser beneficiados com a coisa julgada, mais jamais prejudicados). Tal entendimento é o constante em obra coletiva de Gustavo Tepedino, Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes.

O segundo posicionamento: para Pablo Stolze e Rodolpho Pamplona Filho dois caminhos devem ser percorridos:

a) se o magistrado não acolher a defesa e se esta não for de natureza pessoal, o julgamento beneficiará a todos os demais credores; b) se o magistrado não acolher a defesa e se esta for de natureza pessoal, o julgamento não interferirá no direito dos demais credores.

Já na doutrina processualista surge outro entendimento, que sustenta que a parte final do art. 274 do CC não tem sentido. Isso porque a referida exceção pessoal não existiria a favor do credor, mas somente em relação ao devedor.

Comente, Fredie Didier Junior que o julgamento favorável ao credor não pode estar fundado em exceção pessoal, alegação de defesa que é; se assim fosse, a decisão seria desfavorável e, por força da primeira parte do art. 274 CC, não estenderia seus efeitos aos demais credores.

Em resumo: não há julgamento favorável fundado em exceção pessoal: quando se acolhe a defesa julga-se desfavoravelmente o pedido. A parte final do art. 274 do CC resta, portanto sem sentido. Bem similar a tal convicção também surge José Carlos Barbosa Moreira.

No limiar da tradição romana sobre a distinção entre os direitos reais e os direitos obrigacionais, situam-se as obrigações propter rem, também chamadas de obrigações reais, ob rem ou in rem.

Surgem as obrigações propriamente da coisa quando a um direito real acede um dever de prestação exigível de seu titular.

Entendem alguns doutrinadores que se trata de prestações de caráter positivo e que impedem sobre o titular de um direito real, impostos ou permitidos por normas de direito privado. Ou excepcionalmente de direito público quando a um ente estatal assiste o direito de exigir determinada prestação.

Sobre a natureza jurídica dessa obrigação híbrida digladiam-se três correntes doutrinárias: uma defende que o seu caráter é real, a que sustenta tratar-se de figura obrigacional e, a que lhe atribui natureza mista. Esta última orientação prevalece atualmente entre os autores brasileiros.

Outra figura intermediária entre os direitos reais e os obrigacionais são os chamados ônus reais que se assemelham às obrigações propter rem, mas com elas não se confundem. Os ônus reais são também obrigações que acompanham um direito real sobre certa coisa. Mas o vínculo com o direito real é mais intenso que nas obrigações propter rem.

O ônus real recai sobre a coisa como um peso e com tal intensidade que, na esteira das fontes romanas, alguns doutrinadores chegaram a definir de forma atécnica que nos ônus reais quem deve é a coisa e não o obrigado.

Resultando relevante diferença prática, a saber: enquanto que nas obrigações propter rem ou reais o titular do direito real só está obrigado a cumprir as prestações constituídas na vigência de seu direito; Nos ônus reais o titular do direito real fica obrigado até mesmo com relação às prestações anteriores, já que sucede o seu antecessor na titularidade de uma coisa a que está visceralmente unida a obrigação.

As obrigações alternativas ou disjuntivas caracterizam-se, por sua vez pelo fato de a exoneração do devedor depender do cumprimento de qualquer das prestações que constituem o seu múltiplo objeto.

A própria designação como “alternativa” é criticável conforme já aduzia Clóvis Bevilácqua a essa “obrigação ondulante e indeterminada em seus fundamentos é denominada alternativa, nome que talvez que lhe quadre muito bem”.

Com efeito, são de fato alternativas as prestações e, não propriamente a obrigação que é única e deve ser cumprida, mas a doutrina, a jurisprudência e mesmo o próprio codex civil consagram a maldita expressão.

Um exemplo usual de obrigação alternativa é a da seguradora de automóveis que se compromete a, em caso de sinistro, indenizar o segurado ou entregar veículo similar ao que foi danificado.

Observe que a pluralidade objetiva na obrigação alternativa é temporária apensar de ser plúrimo quando de sua constituição reduzem-se a uma apenas a ser executada, dando fim ao vínculo obrigacional com a liberação do devedor.

Assim, de início a obrigação inicialmente é indeterminada mas se determina antes da execução ou simultaneamente com esta.

Repare-se que o mesmo não acontece com as obrigações cumulativas que carregam até a sua extinção a pluralidade de prestações, não encerrando indeterminação, todas as prestações devem ser cumpridas, sob pena de inadimplemento.

A obrigação alternativa configura-se pela conjunção “ou” e a obrigação cumulativa pela conjunção “e”. Numa coisa ou outra é alternativa. Na cumulativa uma coisa e outra.

Com a pluralidade de prestações no âmbito obrigacional para passar para única caracteriza o momento da escolha, ou concentração.

Com a escolha, cessa a alternatividade. Essa é a essência de toda a obrigação alternativa.

Assim normalmente terá duas fases: O primeiro momento da obrigação e o momento do pagamento. Mas, na obrigação alternativa teremos três fases: O primeiro momento o da obrigação; o segundo da concentração ou escolha; e o terceiro momento o do pagamento.

O art. 252 CC atribui a escolha ao devedor, que para exercê-la deverá prover manifestação de vontade de forma firme, séria, sendo certo que não depende da aceitação da outra parte.

O direito de escolha é direito potestativo (é atribuído pela lei ou pelo contrato), ao qual fica submetido o credor, sem embargo do controle de legitimidade, em cada caso concreto, acerca do exercício ou mesmo não-exercício deste direito.

A escolha poderá ser convencionada para ser realizada pelo credor, pelo devedor ou por terceiro por estas partes indicado.

Mas reza o art. 252 do CC que não havendo estipulação, no silêncio caberá a opção do devedor. Pois é o devedor quem mais sofre com a carga da obrigação, desta forma havendo dívidas, dubiedades, contradições ou obscuridade, a escolha será do devedor.

Realizada a escolha, resta como irrevogável quando a individuação do objeto chega ao conhecimento de outro contratante salvo cláusula de arrependimento.

Cumpre distinguir as obrigações alternativas da dação em pagamento. Aquelas são obrigações alternativas da dação em pagamento. Aquelas são obrigações com pluralidade e independência de prestações, definidos desde o início.

Enquanto a dação em pagamento é modo extintivo de obrigações mediante a substituição do objeto por outro, ao tempo do pagamento. Havendo anuência do credor em receber prestação diversa da que lhe é devida, o pagamento produz efeito exonerativo do devedor. (art. 356 CC).

Não se pode também confundir as obrigações alternativas com a obrigação de dar coisa incerta (art. 243 CC). As então chamadas dívidas de gênero são obrigações simples onde existe apenas um objeto. A prestação é determinável cuja identificação completa só se processo ao tempo da concretização da prestação.

Reafirme-se que as prestações alternativas são inconciliáveis havendo uma indivisibilidade quanto à escolha. Portanto, se o conteúdo da obrigação for a escolha pelo devedor de seus cavalos e seis cabeças de gado, não poderá a opção ser realizada com a entrega, por exemplo, de três cavalos e três cabeças de gado (art. 251, primeiro parágrafo do CC).

Inovou o CC prevendo que a escolha poderá ser deferida a um terceiro. Isto é o credor e devedor, juntos poderão delegar a opção da prestação à outra pessoa que atuará como representante ou mandatária das partes.

Caso terceiro negue-se a realizar a concentração da prestação, ou não lhe seja possível tal tarefa (por morte ou recusa) a impossibilidade acarretará a nulidade da obrigação.

Poderão as partes chegarem à escolha através da via consensual ou por juízo arbitral (cláusula compromissória), ou ainda, a concentração ficará a cargo do magistrado (art. 252, quarto parágrafo do CC).

Mas num negócio jurídico válido se uma das prestações tornar-se inexequível por culpa do devedor, a solução poderá variar conforme a titularidade da escolha:

a) se couber à concentração ao credor, terá esse o direito potestativo de optar entre a prestação subsistente ou o valor da que pereceu acrescido de perdas e danos (art. 255, primeira parte do CC).

b) sendo a opção do próprio devedor, aplicar-se-á a regra do art. 253 CC, remanescendo do débito sobre a prestação subsistente, sem qualquer acréscimo pecuniário.

Importante destacar que a solução será a mesma para as hipóteses de perecimento por fortuito ou por irresponsabilidade do devedor, sendo bastante a impossibilidade superveniente de uma das prestações para que obrigação se torne pura e simples.

Se todas prestações tornam-se inexequíveis por culpa do devedor tudo dependerá de qual dos contratantes for titularidade da escolha:

a) cabendo ao devedor originariamente a escolha, este ficará obrigado a pagar o valor da que por último impossibilitou-se, além de perdas e danos, sobre o que o credor efetivamente perdeu além do que efetivamente deixou de lucrar (art. 254 CC).

O mesmo se dá quando o devedor deu causa a primeira coisa e a segunda coisa pereceu por fortuito. Incumbindo a escolha ao credor, poderá este reclamar o valor de qualquer das duas, tenha sido o perecimento simultâneo ou sucessivo além de indenização de perdas e danos (art. 255, segunda parte do CC).

Cumpre esclarecer que o CC de 2002 nada fixou quanto à impossibilidade de uma ou de todas as prestações por fato imputável às partes quando a escolha couber à terceiro, para tanto designado.

Nem no direito português, há solução. Mas não há dúvida de que o terceiro responde em tal caso, pelos prejuízos derivados do seu comportamento culposo.

Em qualquer caso, tem-se com a impossibilidade, uma concentração automática ou ex re ipsa, de vez que independe da vontade de qualquer das partes.

Se a escolha competia ao devedor e uma das prestações se impossibilitar por culpa do credor, o devedor ficará liberado, a não ser que prefira satisfazer a remanescente, quando poderá exigir que o credor indenize a que pereceu.

Se todas as prestações se tornaram impossíveis por culpa do credor, o devedor igualmente terá resguardado o direito de escolha podendo pleitear o valor de qualquer delas, acrescido de perdas e danos.

Ressalta a doutrina ainda que a ação a ser intentada em face de terceiro, se existe somente com relação a uma das coisas perdidas, é o devedor obrigado a cedê-la ao credor, pertença-lhe ou a este direito de escolha; enquanto que se a ação de indenização existe em relação às duas prestações, o devedor cederá estas duas ações ao credor, à escolha deste, mas em relação a uma das coisas somente porque elas não eram devidas simultaneamente, sim sob uma alternativa.

Assim, o devedor não pode ser ver liberado conservando consigo sob a forma de ação de responsabilização, o equivalente às prestações devidas.

A obrigação facultativa ou com faculdade de substituição apesar da indiferença do codex civil tal categoria é fartamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência pátria.

A obrigação facultativa consiste naquela que tem objeto simples constituído de uma única prestação, que pode ser preterida em favor da prática de outro ato. Há apenas uma prestação in obligatione e, uma prestação in facultate solutionis (que não é devida) mas pode ser utilizada pelo devedor para desobrigar-se solvendo a obrigação, se assim o proferir.

Vejam que nas obrigações alternativas duas ou mais coisas são objeto da obrigação com a escolha se elege uma das prestações. Na obrigação facultativa, só uma coisa se encontra vinculada. É, portanto, obrigação simples.

Ricardo Lira esclarecedor lecionava que a obrigação facultativa nasce pronta para ser cumprida, enquanto a obrigação alternativa “nasce tendo por vencer o estágio de indeterminação relativa, do seu objeto, para que fique em condições de ser cumprida”.

A faculdade de substituição da prestação devida por outra é exclusiva do devedor, e fixada apenas no seu interesse. Apenas, repito, uma prestação é devida ao credor.

Resulta daí que a impossibilidade da prestação, não conduz à concentração automática mencionada no art. 253 (que é efeito exclusivo das obrigações alternativas).

A diferença sutil e tormentosa entre as obrigações alternativas e obrigações com faculdade de substituição e, deve-se ressaltar que a diferença prática está quase pautada nas intenções das partes.

Recomendava San Tiago Dantas que o redator da avença explicitasse claramente de qual tipo de obrigação se referia. Clóvis Bevilácqua com relação ao art. 254 CC criticava a incidência de perdas e danos pois nesta hipótese entendia não ser justo que além desse valor, o devedor pagasse perdas e danos.

Perdas e danos seriam cabíveis se incorresse em mora ou não executar a obrigação. Mas caso não haja mora, o valor da coisa é indenização naturalmente devida.

O credor não tem direito a mais pois o seu direito se mantinha indeciso até a escolha do devedor. O texto final do art. 254 CC aponta seguramente para o ressarcimento adicional das perdas e danos, por conta e na medida dos prejuízos que o credor tenha sofrido com o comportamento culposo do devedor.

Na hipótese de impossibilidade simultânea das prestações a melhor solução é atribuir ao devedor, titular da escolha, da possibilidade de optar por qual prestação indenizar sem prejuízo das perdas e danos adicionalmente devidos diante do comportamento culposo.

Da mesma forma, se a escolha competia a terceiro, a indicação da prestação a ser ressarcia a este deve competir.

Obrigações com faculdade alternativa de cumprimento é a terminologia clássica para obrigações facultativas. E que consiste na possibilidade conferida ao devedor de substituir o objeto inicialmente prestado por outro, de caráter subsidiário mas já especificado na relação obrigacional.

Diferem da obrigação alternativa onde há obrigação complexa com pluralidade de prestações pendendo uma relativa indeterminação do objeto, cuja futura escolha caberá ao credor ou ao devedor conforme o pactuado (art. 252 CC).

Veja que a obrigação facultativa nasce pronta para ser adimplida mas somente ao devedor é dada a faculdade, no momento do pagamento de substituir uma prestação por outra previamente consignada em contrato.

Assim a obrigação substitutiva jamais poderá ser exigida ou reclamada pelo credor, pois esta não se encontra no âmbito do devedor. Não se contrapõe ao correlato direito de crédito.

Exemplificado: Aurélia convenciona pagamento a Berenice da quantia de R$ 3.000,00 em novembro de 208, com a obrigação facultativa de transferir uma motocicleta. Verifica-se a facilitação de pagamento para o devedor passando a contar com mais de uma opção para exonerar-se da obrigação, sem para tanto depender da aquiescência do credor.

Na obrigação facultativa assevera Serpa Lopes o solvens não deve a outra coisa, a qual não pode ser pedida ou cobrada pelo credor. Caberá unicamente ao devedor o direito de pagar coisa diversa da efetivamente representativa do objeto da dívida.

Duas repercussões práticas são observadas em face da distinção entre as obrigações alternativas e facultativas:

a) se a prestação principal na obrigação facultativa padecer de impossibilidade originária, inválida, sobejará toda a obrigação face à perda do objeto;

Porém, nas obrigações alternativas subsistirá a obrigação na outra prestação que não será atingida.

b) nas obrigações alternativas, a perda superveniente de uma das coisas concentrará o débito na coisa subsistente (art. 253 do CC).

Se a perda da coisa principal se der sem culpa do devedor a obrigação facultativa extingue-se, a despeito de subsistir o objeto supletivo, pois o objeto é único, não podendo a coisa acessória subsistente ser exigida pelo credor.

Porém, perda da coisa acessória em nada repercute no cumprimento da obrigação facultativa pois era opção exclusiva do devedor.

Recorrendo-se ao direito comparado o art. 648 do Código Civil Argentino prevê que sendo inimputável ao devedor a responsabilidade pela perda da coisa principal, o credor poderá pleitear valor correspondente à prestação que pereceu ou a coisa que era objeto da prestação facultativa. Cuida-se, portanto, de solução equitativa e que impede o desequilibrado exercício do direito potestativo do devedor.

Observe que na dação em pagamento só se cristalizará a substituição da prestação com a anuência do credor, jamais lhe podendo ser imposta a extinção da obrigação.

As obrigações cumulativas são aquelas que se notabiliza pela conjunção aditiva “e” com a incidência de duas ou mais prestações cumulativamente exigíveis. O descumprimento de uma das prestações significa o inadimplemento total.

É fácil identificar as obrigações cumulativas pela presença de nexo incindível a ligar as prestações distintas que se encontram reunidas no mesmo instrumento jurídico.

Tratando-se de contrato oneroso de alienação, à prestação múltipla de um dos contraentes corresponder a um preço global ou a uma contraprestação unitária, não discriminada, por parte do outro, constitui um sério indício de que o primeiro contraiu uma obrigação cumulativa e não duas ou mais obrigações distintas.

Em regra, as obrigações plurisubjetivas são divididas em tantas as obrigações distintas quanto os devedores ou credores. Vale dizer que: cada devedor responde a cada credor pela parcela que se obrigou.

Assim, a prestação é rateada entre os diversos sujeitos passando a funcionar com várias obrigações distintas, seguido a regra concursu partes fiunt.

As obrigações divisíveis quando incidentes em prestações suscetíveis de parcelamento cômodo. Indivisíveis são as obrigações cuja prestação somente pode ser cumprida por inteiro ou porque o parcelamento destruiria as características essenciais da prestação.

As obrigações de dar são sempre divisíveis (mesmo quando for soma em dinheiro ou em outra quantidade) ou quando compreendem um número de coisas indeterminadas da mesma espécie, igual ao número.

São divisíveis os bens aqueles que se pode fracionar sem que se pode fracionar sem atentar contra sua essência ou sem causar prejuízo ou desvalorização ou afetar o uso a que se destinam.

Quanto a indivisibilidade das obrigações prevê o art. 258 do CC é aquela em que a prestação tem por objeto coisa ou fato insuscetíveis de divisão, seja por natureza, ou por motivo de ordem econômica ou dada a razão determinante do negócio jurídico.

Há decisão jurisprudencial que considera a prestação alimentícia uma obrigação divisível. Mas há também orientação pretoriana no sentido de ver a pensão alimentícia como obrigação indivisível.

A rigor a indivisibilidade natural ou econômica da coisa depende da análise jurídica. Se apenas assentarmos no fracionamento dos corpos, perceberemos que tudo é divisível mas existe a indivisibilidade se atentarmos para a finalidade do negócio jurídico.

Orlando Gomes adverte que a obrigação alternativa requer cuidado. Primeiramente, as prestações tenham objeto distinto. Se a faculdade for de eleição, diz respeito, ao modo de cumprimento não há obrigação alternativa.

Se a determinação ocorre por circunstância alheia à vontade de qualquer das partes, a obrigação não é alternativa. Cumpre saber a quem cabe à escolha se ao credor, se ao devedor ou a terceiro ou ainda ao juiz.

Havendo pluralidade de optantes e inexistindo acordo unânime caberá assinar prazo para deliberem, sob pena de transferir ao próprio juiz.

A escolha é realizada de declaração de vontade receptícia e seu efeito é ex nunc. Enquanto não se sucede à concentração do débito pode tornar-se impossível uma das prestações alternativas.

O direito de escolha apresenta-se em forma de dever. Incorre em mora quem não a exerce oportunamente. É providencial a citação (seja do credor ou devedor ou de terceiro) para configurar a mora de quem tem o dever de fazer a escolha, pois a mora não se dá de forma automática.

Se cabe ao devedor, a inexecução da escolha sob pena de fazê-lo perder essa sua faculdade. A determinação do momento exato da concentração do débito é controvertida.

Para alguns, ocorre quando a declaração chega ao conhecimento da parte a quem é dirigida. Para outros, na execução de uma das prestações.

A teoria da declaração é como salienta Saleilles, a mais favorável à segurança do comércio jurídico, merecendo a preferência dos doutrinadores.

Debate-se se a obrigação alternativa é única com pluralidade de objetos, ou um complexo de obrigações procedentes da mesma causa, que se reduzem a uma só, no ato do cumprimento. Prevalece em doutrina, a tese da unidade.

Esclarecendo Orlando Gomes preleciona a respeito das obrigações facultativas a quem a doutrina alemã prefere chamar de obrigação com faculdade alternativa ou com faculdade de solução, ou ainda, com faculdade de substituição.

Em verdade, tais obrigações compreendem ao lado prestação devida, uma prestação facultativa. Na obrigação facultativa só há uma prestação in obligatione, e a outra jaz como facultate solutione.

A faculdade cabe ao devedor e de exercício irrestrito. Admitem alguns doutrinadores a possibilidade de caber ao credor faculdade alternativa mas Orlando Gomes entende por ser absurda hipótese, o que fatalmente descaracterizaria a obrigação facultativa, convertendo-se em obrigação alternativa.

Lembra Orlando Gomes com percuciência que a prestação in facultate solutione não é objeto da obrigação e daí, se extraem os seus seguintes efeitos:

1º) o credor não pode reclamar a prestação facultativa;

2º) a impossibilidade de satisfazer a prestação devida extingue a obrigação; a subsistência da prestação facultativa é irrelevante;

3º) só o defeito da prestação devida pode acarretar a invalidade da obrigação.

A falta de disciplina legal nos Códigos Civis não significa inadmissibilidade.

No contrato estimatório é facultativa a obrigação do consignatário. Deve este pagar o preço das mercadorias consignadas, mas tem a faculdade de restituí-la. Em certos contratos, uma das partes pode resili-lo, deixando de cumprir a obrigação cumprida a obrigação, se estiver disposta a pagar multa penitencial.

Obrigações solidárias embora sejam distintas das obrigações indivisíveis muito se aproximam no que diz respeito aos seus efeitos externos.

Tanto nas obrigações indivisíveis quanto nas solidárias, pode-se exigir de qualquer dos devedores da dívida toda, e à dívida toda em direito qualquer dos credores.

A diferença é que na solidariedade cada devedor paga por inteiro, porque deve por inteiro, enquanto que na indivisibilidade solve a totalidade, em razão da impossibilidade jurídica de repartir em cotas com a coisa devida.

A solidariedade funciona como garantia da efetividade da obrigação e não com a característica do que se pactua prestar. A solidariedade não se presume pois a regra no direito brasileiro é a divisão de obrigação com pluralidade de sujeitos em tantas obrigações quanto os sujeitos envolvidos. É o que declara o art. 257 do CC.

Só há solidariedade quando constar nominalmente (seja por lei ou pelo contrato). Nesse sentido, aliás, o STJ já declarou que a solidariedade não se presume, mas pode resultar de manifestação implícita.

Com efeito, a análise do comportamento das partes e a próprio interpretação das cláusulas contratuais podem revelar inequívoca opção pela instituição do vínculo solidário; à margem de nominal alusão à solidariedade.

Bem esclarece a doutrina: “não se exige a lei que a vontade das partes seja expressa, e o intérprete não está autorizado a introduzir palavras na lei”, portanto deve a solidariedade seja provada por quem invoca.

Outros ordenamentos jurídicos, no entanto, adotam disciplina oposta é o caso do Código Civil Italiano em seu art. 1.292 aonde expressamente presume a solidariedade dos codevedores da lei ou do título não resultar diversamente.

A solidariedade legal pode ser estipulada por disposição legal ex vi o art. 829 CC quando diante de vários fiadores em fiança conjuntamente prestada a um só débito, sem reserva expressa do benéfico de divisão; a dos múltiplos mandantes em mandato outorgado para negócio comum(art. 680 CC); a dos comodatários simultâneos de um mesmo bem (art. 585 CC); a um dos coautores de ato ilícito (art. 942); a dos sócios pelas obrigações sociais em diversos tipos societários(arts. 900, 1039, 1045, entre outros do CC).

O STJ a respeito da solidariedade convencional já ‘negou provimento de pedido de penhora de conta bancária conjunta quando fica demonstrado que ao celebrar o contrato não tinham a intenção de haver solidariedade, limitando-se a função do devedor à movimentação da conta para a embargante, idosa e enferma” ( vide STJ REsp 127616/RS . Rel. Min. Fco. Falcão , Julg. 13/03/2001.).

Bem discutível é a natureza jurídica da obrigação solidária e alguns defendem que se trata de vínculo jurídico único que envolve a pluralidade de sujeitos.

Desta forma se afirma que a obrigação solidária é uma só relação obrigacional com pluralidade de sujeitos, esta unidade de vínculo concentra-se em um objeto, que é devido e exigível, só e uno, inerentemente da pluralidade subjetiva.