Um passeio entre as inúmeras definições de posse

O artigo destrincha a evolução histórica da posse, sua estrutura e conceitos fornecidos tanto pela teoria objetiva como a subjetiva.

O artigo destrincha a evolução histórica da posse, sua estrutura e conceitos fornecidos tanto pela teoria objetiva como a subjetiva.

Inúmeras teorias surgiram e tentaram definir a posse bem como lhe traçar a natureza jurídica, origem e estrutura. As teorias subjetivas e as teorias objetivas, chefiando as primeiras se encontra Savigny enquanto que as segundas defendidas por Jhering.

Para Savigny posse é poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com intenção de tê-la para si e defendê-la contra a intervenção de outrem. A posse é dotada de dois elementos constitutivos: o poder físico sobre a coisa, a detenção da coisa (corpus) e a intenção (o animus) de tê-la como sua.

Um elemento existe em função do outro, posto que isolados são inócuos. A mera detenção não é posse. Requer-se a intenção de ser seu dono, on literalmente, o animus domini ou animus rem sibi habendi.

Tanto o conceito de corpus como o de animus sofreram mutações dentro da própria teoria subjetiva.

O corpus inicialmente era mero contato físico com a coisa, o contato direto e permanente do possuidor com a coisa possuída.O animus passou também a sustentar a posse mesmo sobre as coisas incorpóreas.

A posse, o jus possidendi é sinal exterior da propriedade, é através dela que de modo geral afirma seu poder sobre aquilo que lhe pertence. É a posse um dos elementos integrantes do direito de propriedade.

No dizer de Carlyle a posse vale sempre novo pontos do direito. Savigny sustenta que a posse é um fato, sua existência independe de todas as regras de direito.

Caio Mário da Silva Pereira para evidenciar a sanha implacável que paira sobre o tema, esclarece que a própria etiologia das palavras possessio, possidere que nos deram posse e possuir são de étimo duvidoso.

Ora vão prender-se a pedes ponere, que significa literalmente pôr os pés, fixar-se. Ora diz-se que vêm de sedes ponere, sedium positio, lembrando a posição do assento.

Mas há quem simplifique a pesquisa dizendo que possessio nasce de posse, poder. Boas autoridades afirmam que a origem dos vocábulos está na aliança das expressões sedere e sessio (assentar-se) às partículas pot ou pos, que lhes dão ênfase e reforço.

Sem dúvida dos mais diversos entendimentos, em todas as escolas, está sempre a idéia de ser a posse uma situação de fato, independentemente de ser proprietária, exercendo sobre a coisa poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a. Em toda posse, há, pois, uma coisa e uma vontade, traduzindo a relação de fruição.

Mas nem todo estado de fato, relativo à coisa ou a sua utilização, é juridicamente posse.

O ponto de partida de toda teoria sobre a posse é então, o poder efetivo sobre uma coisa, senhorio este que pode exercer qualquer pessoa (física ou jurídica) e, sobre qualquer coisa ou partes dela.

Savigny sustenta que a posse é um fato, sua existência independe de todas as regras de direito. É um fato jurígeno. Será, portanto simultaneamente, fato e direito, incluindo-se, pela sua natureza entre os direitos pessoais.

Por sua vez, Jhering determina que posse é um direito, ou seja, um interesse juridicamente protegido. É relação jurídica, tendo por causa determinante um fato. A posse é instituição jurídica tendente a proteção do direito de propriedade.

Portanto, para Jhering, posse é um dos direitos das coisas, ou seja, figura entre os direitos reais.

Não é substancial a dissensão havida entre Savigny e Jhering. Apenas divergem quanto à sua contextualização da posse no quadro geral regulado pelo Direito Civil.

Para Clóvis Beviláqua, crente na enumeração taxativa dos direitos reais constante no art. 674 do CC, a posse é direito especial, a manifestação de um direito real, a propriedade ou algum de seus desmembramentos.

Para este eminente doutrinador, reitera a posse em atenção à propriedade. Cunha Gonçalves conceitua a posse como um direito real provisório.

A jurisprudência brasileira dominante inspirada em Jhering considera a posse como direito real, exigindo a outorga uxória para o ajuizamento de interditos possessórios relacionados aos bens imóveis.

A teoria de Nieibuhr (adotada por Savigny) aponta a origem da posse na tradição romana que dividia os terrenos em lotes chamados possessiones atribuídos aos cidadãos, após as conquistas de guerra, a concessão era a título precário.

Para não deixarem indefesos os possuidores de tais glebas, criou-se então um processo especial e próprio de defender os lotes concedidos.

Tal processo é o interdito possessório logo, a posse nasceu antes dos interditos.

Para a teoria de Jhering que combate à idéia de Niebuhr tachando-a de falsa. A posse tornou-se entidade própria e autônoma, em virtude dos incidentes preliminares do processo reivindicatório.

A estrutura jurídica da posse se compõe primariamente pelo vínculo resultante da ação de pessoa sobre a coisa, que faz com que a coisa passe a integrar a esfera de ação do titular, cumprindo as finalidades por ele propostas.

O sujeito ativo é o titular do interesse juridicamente protegido; o objeto é a coisa (que poderá ser móvel, imóvel, material, imaterial, direitos patrimoniais, pessoais e outros) e o vínculo se resume na inflexão da coisa ao titular de onde decorrem vários direitos.

O sujeito passivo é toda coletividade considerada como um todo e que deve respeitar a posse do titular (erga omnes). Tal coletividade sofre de um indeterminação provisória.

O titular da posse pode ser o proprietário ou ainda, seu representante, ou ainda, um terceiro autorizado, ou ainda, aquele que se apossa de coisa disponível (res nullius ou res derelicta), fazendo à sua, depois de situações permitidas pelo ordenamento jurídico.

Não se confunde, pois com a simultaneidade de posse que advém do desmembramento em direta e indireta que são posses que não se contrapõem (art. 486 CC) com o fenômeno da composse..

Diversamente da composse, pois tais posses (direta e indireta) que são, em verdade, posses distintas, privando-se de um dos titulares do uso como certos direitos reais sobre as coisas alheias e, nos negócios jurídicos contratuais em que há transferência desse direito (como na locação, como comodato, no depósito).

A posse jurídica se difere da posse natural ou detenção (como a do empregado; a do operário; a do mandatário) sendo a primeira apta a produzir os efeitos normais jurídicos (art. 487 CC).

Toda teoria da posse é calcada no poder efetivo sobre uma coisa, podendo ser exercida por qualquer pessoa seja física ou jurídica, sobre qualquer coisa ou ainda partes dela.

Os elementos material e anímico hão de ser sempre conjugados a fim de caracterizar efetivamente a posse. Porém, em sua caracterização, desde dos glosadores, o corpus é o contato material com a coisa ou atos simbólicos que o representassem; e o animus sendo a intenção de proprietário.

Duas grandes escolas serão alvo do artigo uma, liderada por Savigny é a chamada subjetivista e, a de Rudoff von Jhering, a chamada objetivista.

Para Savigny, o corpus ou elemento material da posse é a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa e de defendê-la. Já o corpus não é a coisa em si, ou mesmo o corpo da coisa, mas sim o poder físico da pessoa sobre a coisa; o fato interior em oposição ao exterior.

Esclarece Lafayette que basta a simples presença do adquirente parta que se perfaça a aquisição da posse.

Savigny ensina que o elemento anímico ou psíquico (o animus) é a intenção de ter a coisa como sua. Não é a convicção de ser dono – opinio seu cogitatio domini, mas a vontade de tê-la efetivamente como sua.

O affectio tenendi à vontade de proceder em relação à coisa como proprietário, mas a intenção de tê-la como sua (o animus) é indispensável para a concepção de posse de Savigny.

Adquire-se a posse quando se soma ao elemento material (corpus) o elemento intelectual (o animus). Desta forma, quem tem a posse de algo, mas em nome de outrem, não tem verdadeiramente a posse civil, é apenas detentor.

A detenção para Savigny chamada de posse natural é despida dos efeitos jurídicos e, não é protegida pelas ações possessórias ou interditos.

Portanto, para Savigny não há posse ainda que juridicamente fundada na locação, no comodato, no penhor, por lhe faltar o animus domini, o que lhe dificulta o acesso à defesa possessória.

Já no entendimento de Jhering que foi crítico voraz de Savigny, o corpus é a relação exterior que há normalmente ente o proprietário e a coisa ou a aparência de propriedade.

O elemento externo é a conduta, o poder, a apreensão física da coisa.Já o animus na visão ieringuiana é tão-somente à vontade de proceder como proprietário – o affectio tenendi, independentemente da intenção de ser o dono.

É considerada objetiva tal teoria exatamente por dispensar o elemento anímico que se abriga no sujeito (no possuidor).

Jhering sintetizou a posse como visibilidade do domínio.(grifo nosso) Desta forma, reconhece Jhering a posse do locador, do depositário, do comodatário, do credor pignoratício.

É de fato posse, posto que podem defender-se não só contra terceiros que tragam turbação ou embaraços, mas até mesmo contra o proprietário da coisa que eventualmente moleste aquele tenha a utilização do bem possuído.

O que se sobreleva no conceito de posse é a destinação. O ponto crucial diferenciador entre as duas maiores escolas (a de Savigny e a de Jhering), é que para a primeira o corpus aliado a affectio tenendi gera a detenção, que somente se converte em posse quando se lhes adiciona o animus domini; enquanto que para a segunda, o corpus mais a affetio tenendi geram a posse, que se desfigura em mera detenção apenas na hipótese de um impedimento legal.

O Código Civil de 1916 adotou a orientação objetivista conceituando posse como a relação de fato entre a pessoa e a coisam tendo em vista a utilização econômica desta. É a visibilidade do domínio (art. 485 CC).

De qualquer modo, é bom pontuar que Jhering não eliminou o elemento intencional na sua concepção de posse (que foi bem lembrada por Planiol, Ripert et Boulanger).

Apesar de engenhosa teoria, não conseguiu fugir do elemento subjetivo que não denominou de animus domini e, sim de correspondência exterior da propriedade, numa posição entre sujeito e coisa.

Não tem a posse o servo na posse, apesar de não se recusar o direito de exercer a autoproteção do possuidor.Os atos de mera permissão ou tolerância não induzem a posse.

Posse não é restrita às coisas corpóreas pode esta conforme ensina a pura doutrina, estender-se às coisas como aos direitos, aos imóveis quantos aos móveis.

O objeto da posse deve ser idôneo, corpóreo (as coisas tangíveis e as perceptíveis pelos nossos sentidos), coisas simples ou compostas.

No entender de Joel Dias Figueira Jr., posse nada mais é do que relação fática socioeconômica com carga potestativa (poder de ingerência) formada pelo sujeito titular de um bem da vida para obtenção da satisfação de suas necessidades (...).

Contudo foi o Direito Canônico que fez que a posse também viesse a abranger também aos direitos pessoais.

O mandado de segurança é um dos meios da tutela possessória, pois que destinado a proteger o direito líquido e certo, não amparados pelos habeas corpus, contra toda ilegalidade ou abuso de poder, seja qual for a autoridade que os cometa.

A posse dos direitos é chamadas de quase-posse.O ius possidendi (direito de possuir) é a faculdade que tem uma pessoa, por já ser titular de uma situação jurídica, de exercer a posse sobre determinada coisa.

O Ius possessionis é o direito originado da situação jurídica, independe da preexistência de uma relação.A lei confere ao possuidor, com fundamento no ius possessionis, defesas provisórias.

Outras vezes, aliada a posse a outros requisitos que compõem o usucapião, a lei converte o ius possessionis em propriedade que, a seu turno, gera ius possidendi sobre a mesma coisa.

Gondin Neto numa síntese apressada alega: “a posse é um fato na sua essência e um direito em suas conseqüências”.

A controvertida natureza jurídica da posse o é, desde dos primórdios no Direito romano.

Ora proclamam-na como fato (res facti), ora proclamam-na um direito, de iure domini sive possessionis. Ora lhe atribuem a bivalência sendo simultaneamente uma fato e um direito.

A primeira corrente para quem a posse é um fato tem sido sustentada por Cujacius, Donnelius, Voet, Windscheid, De Felipus e Trabucchi.

A segunda corrente para quem a posse é um direito defendida por Accursius, Bartolo, Jhering, Molitor, Cogliolo, Teixeira de Freitas e Edmundo Lins.

E a terceira e última corrente para quem a posse é um fato e um direito simultaneamente vem amparada por Savigny, Merlin, Namur, Domat, Ribas e Lafayette.

As escolas (tanto subjetiva como a objetiva) enxerga na posse uma situação em que a ordem jurídica impõe requisitos de exercício, cujo cumprimento assegura a faculdade de invocar a tutela legal.

Na opinião de Caio Mário, a posse é um direito real dotado de oponibilidade erga omnes e com incidência em objeto obrigatoriamente determinado.

Martin Wolff classifica a posse como direito real provisório em contraposição a propriedade que seria direito real definitivo.

Já quanto à classificação da posse, será justa quando sobre a posse não pesa os defeitos típicos (violência clandestinidade ou precariedade) art. 489 CC, ou seja, nec vim, nec clam, nec precario.

Posse legítima é a obtida em conformidade com a ordem jurídica e, será ilegítima quando falta algum pressuposto de existência de validade.

Posse direta é a exercida mediante contato pessoal com o bem; indireta é a exercida à distância, ou através de outrem, no caso dos desmembramentos possíveis (como em relações reais ou negociais em que se desmembra a posse, como por exemplo, no usufruto, no uso, na locação, no comodato).

Posse nova é a que se apresenta a menos de ano e dia, e velha é a que supera tal limite (vide arts. 507 e 508 do C).

Posse violenta é a adquirida por ato de força seja natural ou física, seja moral ou resultante de ameaças que incutam na vítima sério receio. A violência se assemelha ao crime de roubo, previsto no art. 157 do Código Penal brasileiro.

Posse clandestina é adquirida por via de ocultamento (clam) em relação àquele contra quem é praticado o apossamento.

A clandestinidade é defeito relativo, pois se oculta da pessoa de quem tem interesse em recuperar a coisa possuída, não obstante ser ostensiva em relação as demais pessoas.E como vício temporário poderá ser purgado com sua cessação.

Posse precária é a daquele que recebe a coisa com a obrigação de restituir, e arroga-se a qualidade de possuidor, abusando da confiança, ou deixando de devolvê-la ao proprietário ou ao legítimo possuidor.

Serpa Lopes identifica o vício da precariedade no momento que o possuidor precarista recusa atender à revogação da autorização concedida anteriormente.

A posse injusta não pode se converter em justa. Posse de boa fé, destaque-se que o conceito de boa fé é fluido, uns entendem ser a falta de consciência de que determinado ato causará dano e, assim, pela ausência de má-fé (Ferrini).Outros exigem um favorecimento positivo para caracterizá-la.

Tecnicamente, má fé possui aquele que tem consciência da ilegitimidade de seu direito. Logo de boa fé procede quem tem convicção que age em conformidade com as normas.

Posse com justo título que é sediada numa causa lídima da relação jurídica. É o título aquisitivo do domínio.(doação, compra e venda, troca). Justo é o título hábil em transferir a propriedade. Traz consigo a presunção de boa fé.

O título singular (convenção, legado) o mesmo neste caso ocorre o acessio possessionis que é a faculdade de juntar à sua posse do antecessor, e só utilizará tal prerrogativa, se lhe convier.

Posse ad interdicta é aquela amparada pelos interditos capaz de amparar o possuidor contra o turbador ou o esbulhador. Demonstrados os elementos essenciais o corpus e o animus e a moléstia.

Já a ad uscapio será que tais elementos se, revistam de outros acidentais (tais como a boa fé que seja a posse mansa e pacífica se funde em justo título) neste caso é indispensável à existência o animus domini, pois que só o affectio tendendi é insuficiente.

A divisão de posse direta e indireta é abrigada somente pela teoria da Jhering comporta tal desdobramento que pressupõe uma certa relação jurídica entre possuidor direto e indireto.O possuidor não anula a condição jurídica do dono, de quem recebe o seu título.

Tal classificação toma por base a posse ser a visibilidade do domínio. Várias são as hipóteses: locação, usufruto, penhor, depósito, transporte e comodato.As posses direta e indireta coexistem, não colidem e nem se excluem. Sendo ambas tuteladas legitimamente.

Já composse é uma exceção a característica de exclusividade do direito de propriedade ocorre por força de convenção ou a título hereditário.

A todos os compossuidores reconhece a lei iguais atributos, assegurando-lhes a todos a utilização da coisa comum, desde que não interfira no exercício, por parte de outros, de iguais qualidades.É obviamente a composse, temporária ou pelo menos tradicionalmente o foi.

A vexata quaestio sobre a insistente proteção legal sobre a posse nos traz a baila os idos do Direito Romano, remontando ao sistema de defesa da posse usada ante a distribuição do ager publicus (onde o beneficiário não podia invocar a garantia dominial, por lhe faltar o título de dono).

Na época das actiones legis não distinguia a posse da propriedade, tendo sido a posse, o meio que o Direito, se valeu para desenvolver a aquisição onde faltava a mancipatio.

Mesmo no ius romanum e, depois no ius honorarium assistiu-se o respeito à posse quer por via dos interditos ou por princípios que faziam da posse um complexo jurídico extraordinariamente desenvolvido.

Na Idade Média ante a competição por maior produtividade das terras, dava-se maior ênfase ao affectio tenendi sempre que a posse ocupava relevante função social.

Para Savigny e Rudorff, considerando a posse como simples fato, preconizam a sua defesa tendo em mira a pessoa do possuidor, e a repressão à violência ou ao delito contra a inviolabilidade deste, ínsita no ilícito que constitui o esbulho ou turbação.

Protege-se assim a posse pela necessidade de ser mantida a ordem social.

Não poucos doutrinadores entendem que a proteção da posse reside na probabilidade, na presunção ou na sua aparência de propriedade.

Sem desconhecer o contato que os ordenamentos jurídicos estabelecem entre a propriedade e a posse, apesar de ser muito ingênuo acreditar que esta é exclusivamente um desdobramento daquela.

A posse reflete os ordenamentos, uma primariedade social básica muito superior à do direito de propriedade. A posse proclama Antonio Hernandez Gil, é a conformação jurídica elementar do social.

A tutela da posse em nome da paz social (Kohler), ou pela presunção favorável ao que possui (De Page) ou no interesse social em que os estados de fato não sejam distribuídos por vias de fato de qualquer um, em resumo, pela proteção da paz geral (Mantin Wolff).

Para uns (Gans) reside no fato de posse ser uma propriedade incipiente, outros pelo mesmo motivo que se defende a propriedade.Já Jhering compreende a tutela possessória por ser a exteriorização normal da propriedade.

A tutela possessória seria então justificável como uma tentativa de escapar da diabolica probatio (que tende a desfiar a cadeia dominial até o adquirente originário), pois com a manutenção do status quo tutelava-se assim sumariamente a propriedade.A posse é a sentinela na defesa da propriedade.

Pontes de Miranda a respeito enunciava: “a tutela jurídica possessória assenta em que há interesse geral em se assegurar à ordem fática, para que nada se mude, sem ser dentro de paz, ou por decisão da justiça. Somente a” deliberação “dos homens, sem violência, e a aplicação das leis, se houve desrespeito a elas.

Tal fundamento da proteção possessória, que a ciência hoje aponta...”.

O verdadeiro motivo da tutela possessória encontra-se na manifestação do poder fático traduzido pela normal relação exteriorizada entre o sujeito e um bem da vida, tendo-se em consideração o fim específico objetivado para a satisfação dos interesses do possuidor.

Em síntese, protege-se a posses em decorrência dos seus efeitos no mundo jurídico, a fim de assegurar a segurança sobre o bem onde recaiu.

Apesar das considerações de Jhering serem satisfatórias quanto à conceituação; natureza e efeitos da posse, porém não convencem sobre o fundamento legal da tutela possessória.

A posse inicialmente na sistemática brasileira nasceu sob a concepção savigniana subjetiva na época do projeto de Código Civil de autoria de Joaquim Felício dos Santos, já o projeto posterior de Coelho Rodrigues cunhou a posse sob óptica oposta de Savigny.

A sistematização adotada por Clóvis Beviláqua inclui a posse como instituto pertencente ao mundo fático as invés de concebê-la entre os direitos reais, seguiu assim o BGB que imprimiu quase que inteiramente a teoria objetiva de Jhering.

Parte da doutrina brasileira entende que o Código Civil Brasileiro consagrou completamente a teoria objetiva. No entanto, outros renomados doutrinadores como Moreira Alves e Orlando Gomes admitem diversamente, entendendo ser franca a influência da doutrina subjetiva.

O art. 485 do C.C. deixa de definir posse, mas enunciou quem é considerado possuidor, enfim posse é o exercício de fato de um direito.

Ressalta o Professor José Carlos Moreira Alves que, entre os arts. 485 até o 5213 CC convivem em desarmonia natural dos inconciliáveis princípios da posse romana da pose, da canônica e da alemã (Gewere).

A posse no sistema brasileiro padece de uma heterogeneidade de princípios o que dificulta sobremaneira a construção dogmática de posse.

No Brasil, a concepção da posse já foi expressivamente alterada tendo em vista que a propriedade atenderá a sua função social ex vi art. 5º inciso XXIII, e o estabelecimento de usucapio prolabore. Deve a doutrina moderna seu novo perfil as teorias sociológicas da posse preconizadas, Antonio Hernandez Gil e Miguel Reale.

Ebert Chamoun escreve a respeito dos novos preceitos sobre a posse:... “foram elaborados consoante a nova dimensão que a propriedade adquiriu, e que tanto se acentua no direito contemporâneo. Reafirma-se que a propriedade, sem deixar de ser direito subjetivo, um jus, deve ser considerada, sobretudo como um múnus, um poder que se exprime simultaneamente num direito e num dever (...)”.RJTJGB, ano IX, 1970, n.23, p.11 Exposição de Motivos do Esboço do Anteprojeto do Código Civil – Direito das Coisas.

É interessante ressaltar que o instituto da propriedade e do domínio não se equivalem, tanto que na dicção d lei é usada à conjunção ou, que designa uma alternativa.

A propriedade é gênero, e o domínio figura como uma de suas espécies. Na dicção legal codificada domínio se aduz as coisas corpóreas. Enfim, a posse à guisa do ocorreu com a propriedade também se imbuiu de função social.

O presente artigo tenta apenas didaticamente expor com pormenores o conceito, sua natureza jurídica e a justificativa da tutela possessória sendo mesmo indispensável maiores leituras para destrinchar completamente tema tão complexo.

Ouso indicar alguns livros tais como: Liminares nas ações possessórias de Joel Dias Figueira Jr., A posse e seus efeitos de Álvaro Antônio Sagulo Borges de Aquino;e doutrinadores como; Ebert Viana Chamoun, Orlando de Assis Corrêa, Orlando Gomes, Caio Mário da Silva Pereira, José da Silva Pacheco e Cláudia Aparecida Simardi, evidentemente sem desprestigiar os demais ora não citados.