BREVE COMENTÁRIO AO CAPUT DO ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 12015/2009

Com a superveniência da Lei nº 12015/2009, que entrou recentemente em vigor, e trás uma pequena reforma no já tão reformado Código Penal Brasileiro, notamos de inicio, além da nova nomenclatura do Título VI, que agora passa a ser denominado “DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL”, uma mudança radical já no caput do primeiro artigo do capítulo I, ou seja o art 213.

Onde anteriormente estava disposto “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça” passa, com a nova redação a ser “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

Com esta nova disposição notamos a substituição dos antigos tipos de estupro e atentado violento ao pudor, que foram fundidos criando uma nova modalidade de estupro, que deixa de ser um crime próprio para se tornar um crime comum.

O estupro que era inerente a agentes passivos do sexo feminino e agentes ativos do sexo masculino, não se admitindo outra forma de consumação, senão ao ato da penetração do pênis na vagina (immissio penis in vaginam), agora admite que ambos os agentes possam ser tanto do gênero masculino, quando feminino, com esta fusão houve também a revogação do art. 214, que tratava especificamente do atentado violento ao pudor.

Analisando perfunctoriamente apenas o disposto no caput do artigo, poderíamos concluir que a nova redação pouco efeitos trariam para a prática no mundo jurídico, entretanto devemos nos ater a uma questão de suma importância, que é o caso onde o agente praticava estupro e atentado violento ao pudor contra a mesma vítima.

O nosso posicionamento era que de fato descrito se caracterizava como sendo crime continuado por entender que os tipos compartilham semelhanças objetivas e subjetivas que são o animus do agente as circunstâncias, modus operandi, local e tempo do crime assim o qualificavam, além do mesmo bem jurídico tutelado, que é a liberdade sexual da vítima, mas a corrente majoritária entendia que o crime de atentado violento ao pudor cometido conjuntamente com crime de estupro não poderia ser considerado crime continuado, pois apesar de serem crimes do mesmo gênero, não eram crimes da mesma espécie, na esteira desta corrente destaca-se o parecer do ministro Felix Fischer do STJ:

Se, além da conjunção carnal, é praticado outro ato de libidinagem que não se ajusta aos classificados de “praeludia coiti” é de conhecer o “concurso material”. A continuidade delitiva exige crimes da mesma espécie e homogeneidade de execução, o que por sua vez incorre na relação ente e outros atos de extrema gravidade, componentes do atentado violento ao pudor (STJ - REsp. nº 182.649 - DF - J. 01.10.98 -DJU 09.11.98)

Continuidade delitiva ou concurso material? A nova redação do caput do art. 213 nos dá uma resposta clara quando o agente constrange alguém, mediante violência ou grave ameça, a ter conjunção carnal e outro ato libidinoso.

O que anteriormente era motivo de reflexões subjetivas, teses e calorosos debates na tentativa de se somar as penas cominadas no caso do concurso material ou apenas aumentá-la de um sexto a dois terço, no caso do crime continuado, ficou resolvido com a vigência da lei 12015/2009... Não há concurso de crimes, pois o art. 213 passou a ser um tipo alternativo misto, de conteúdo variado, ou seja, mesmo que o agente pratique as duas ações penais descritas no tipo, o mesmo será punido por um único crime.