As Fontes do Direito e suas relações com o positivismo, jusnaturalismo e pós-positivismo

Fonte do direito é donde o direito emana, nasce. Como a água jorra da fonte o direito brota de variadas fontes. Algumas destas são reconhecidas como válidas outras possuem força, mas não a ponto de obrigar o julgador a obedecê-la. A fonte do direito por excelência em nossos dias é o Estado. Porque dele emanam todas as normas de todos os ramos do direito. É pela força coercitiva do Estado, impondo o direito, que se tenta harmonizar as relações sociais.

Afora o Estado, há outras fontes do direito, embora em última análise, todas estas outras fontes, de certa forma, encontram sua validade e sua instância última sempre nas instituições estatais. Não é possível conceber um sistema jurídico nos dias atuais sem levar em conta a enorme força do Estado.

A fonte obrigatória por definição é a lei. Do latim lex, é em sentido estrito fruto dos trabalhos do poder legislativo. Quando este cria uma lei e esta é sancionada pelo presidente, passa a ser obrigatória, devendo ser obedecida por todos a que se dirigir, dentro da jurisdição competente.

Sua relação com o jusnaturalismo é que este, quando começou a ser evocado, foi considerado como uma lei natural. O ser humano pela sua condição própria, era sujeito de direitos como vida, liberdade, honra, patrimônio etc. Não seria necessário estar escrito em algum ordenamento que o homem possuia tais direitos. Estes estariam sob uma ordem maior, metafísica, além das instituições estatais.

Já com relação ao positivismo, a lei é o comando maior. Deve ser obedecida independentemente de ser injusta ou não. Sua força é vinculatória. Somos até hoje fortemente influenciados pelo positivismo jurídico, principalmente pela influência da obra do jusfilósofo Hans Kelsen. Em sua obra máxima “Teoria Pura do Direito” faz a defesa de que o direito é norma, que devemos conceber o fenômeno jurídico sem levar em consideração outros aspectos como, por exemplo, sociologia, costumes, política etc.

Hoje, depois da Segunda Guerra Mundial, quando nazistas que foram julgados pelo tribunal de Nuremberg alegaram terem cometido atrocidades por estarem cumprindo ordens, estas que eram leis, portanto obrigatórias. Desde então, o positivismo sofreu um abalo em sua credibilidade dando espaço a uma nova corrente jurídica chamada pós-positivismo.

Tal corrente seria um retorno ou um novo alento para integração das questões éticas na feitura das leis e nos reflexos que as normas causam na sociedade. É possível ver hoje, embora de maneira tímida, que entre os magistrados já não há o culto irrestrito à lei. O legislador é homem e assim passível de erros. Há até julgados em que as demandas são resolvidas com decisões contra-legem, tal a desconfiança do primado da lei sobre outros aspectos do direito.

Outra fonte muitíssimo importante em nossos dias é a jurisprudência. Tal fonte é o entendimento dos juízes, principalmente de desembargadores e ministros, sobre questões jurídicas parecidas que são decididas de forma semelhante. O que leva ao entendimento de que devem ser julgadas com base em decisões já proferidas, para que haja mais segurança jurídica.

Sua relação com o positivismo é a de complementar a lei. Apesar de não ter força vinculatória, pois desta forma estaríamos infringindo o princípio do livre convencimento do magistrado, serve como norte para que principalmente o juiz de primeira instância não tenha suas sentenças reformadas quando estas forem passadas pelo crivo dos tribunais.

Tem pouca relação com o jusnaturalismo, pois não há como negar que é fruto de trabalhos de quem diz o direito, os juízes. Contudo estes serem passíveis de erros, suas decisões tem cunho científico, portanto pouco ligado ao jusnaturalismo. Salvo questões de grande relevância ética, em que o magistrado não consiga resolver a lide através da lei e da jurisprudência, este fará uso dos princípios gerais do direito, estes sim, possuem relação direta com os preceitos do direito natural.

Quanto ao pós-positivismo, é possível dizer que a melhor jurisprudência seria a que levasse em conta tanto os aspectos da lei em sentido estrito quanto dos preceitos éticos do jusnaturalismo. Esta mistura tende a fazer dos casos julgados decisões mais justas, por não se ater firmemente à letra fria da lei, nem ao puro direito metafísico ditado pelo direito natural.

Toda sociedade possui seus costumes particulares e estes também são fontes de direito. Há ainda nos dias de hoje sociedades que têm seu ordenamento jurídico baseado nos costumes. O exemplo maior é o da Inglaterra. Famosa pelo seu Common Law, tem em seu ordenamento jurídico não leis escritas como no nosso sistema romano-germânico, mas em precedentes de julgados anteriores, estes baseados nos costumes desta sociedade.

A relação do costume com o jusnaturalismo é grande, pois por não serem escritos os costumes provém do entendimento da sociedade daquilo que considera justo e injusto. Não sendo necessário colocar no papel seus preceitos para que estes sejam considerados comandos obrigatórios.

Pode-se dizer que de certa forma, o costume afasta-se do positivismo, pois por não ser escrito, é antagônico a este. Tem penetração muito maior no pós-positivismo, pois este não considera a lei em sentido estrito como fonte absoluta do direito.

Por fim, mas não esgotando o assunto de fontes, vamos abordar os princípios gerais do direito. Estes são comandos não escritos que podem ser deduzidos da leitura dos textos legais. Por exemplo, o princípio da ampla defesa previsto na constituição federal de 1988. Tal princípio, apesar de estar escrito, é nascido do entendimento de que é justo que uma pessoa que é acusada de algum fato ilícito tenha direito à defesa de maneira que não seja condenada injustamente.

Os princípios gerais do direito têm forte ligação com o direito natural, pois podem ser deduzidos de dentro de um ordenamento jurídico sem estarem necessariamente escritos. Sua relação com o positivismo é a de que deste podem ser apreendidos como preceitos éticos válidos, principalmente quando o julgador se defrontar com o caso concreto no qual haja dificuldade em se encontrar o direito positivado para resolução da demanda.

Além das fontes abordadas, há também muitas outras. Dentre elas é possível citar a analogia, a doutrina, a vontade entre as partes, entre outras. Cada uma com sua importância particular, dependendo da situação jurídica e do contexto em que será considerada.

Finalmente, para abarcar de forma satisfatória todas as fontes do direito e suas relações com o jusnaturalismo, positivismo e pós-positivismo seria necessário um estudo profundo e exaustivo. O que não é o escopo deste trabalho, que por seu tamanho, não tem como dar conta de tal desafio.