Anotações didáticas sobre os pressupostos processuais e nulidades processuais

Sabemos que o CPC brasileiro segue o modelo italiano que consagrou o trinômio processual constituído pelos pressupostos processuais, pelas condições da ação e pelo mérito da causa.

Mais simples seria o binômio processual formado pelos requisitos de admissibilidade e pelo mérito da causa, ou formado pelos pressupostos processuais e pelo mérito da causa, desde que nos pressupostos processuais fossem incluídas as condições da ação ( conforme ocorre na processualística alemã e portuguesa).

Para Celso Neves existiria na realidade um quadrinômio formado pelo pressuposto processual, os supostos processuais,pelas condições da ação e pelo mérito da causa.

Restrito o pressuposto processual ao exercício do direito de ação, sem o qual não pode ter existência a relação jurídica processual dispositiva, os supostos processuais envolveriam os requisitos de validade do processo, permanecendo as condições da ação no plano das circunstâncias que tornam possível o exame do mérito.

Por ser o processo dialético é natural que uma das partes alegue e que a outra se contraponha a essa alegação. A alegação é chamada de ponto, ao passo que a alegação impugnada recebe então denominação de ponto controvertido.

A principal questão do processo é a questão de mérito descrita no pedido. O pedido fixa o principal ponto duvidoso do processo, também conhecido como objeto litigioso do processo, thema decidendum, res in judicium deducta, pretensão(processual ou afirmação de direito material), lide de mérito, lide, questão de mérito, meritum rei, meritum causae, mérito da causa, ou simplesmente, mérito.

O juiz tem conhecimento de determinadas matérias independentemente de alegação e, portanto, de impugnação. Assim age de ofício para conhecer as matérias de ordem pública constituindo-se das condições da ação e dos pressupostos processuais.

Com alguma freqüência o CPC pátrio utiliza os vocábulos mérito e lide como tendo o mesmo significado. A lide segundo esse diploma legal e na descrição de Liebman é realidade endoprocessual consistente num conflito de interesses, depois de moldado pelas partes e vazado nos pedidos formulados ao juiz.

Ressalta ainda Liebman que o elemento delimitador em concreto do mérito não é a lide, ou o conflito entre as partes fora do processo, e, sim o pedido feito ao juiz em relação à esse conflito.

Contrapõe-se a visão de Liebman o conceito sociológico de Carnelutti para quem a lide é fenômeno extraprocessual, se traduzindo em ser o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro.

Há, no entanto, uma contradição na Exposição de Motivos do CPC brasileiro, pois nela a lide segue a visão carnelutiana.

Porém, há a advertência e ressalva de que o projeto do CPC só usava a palavra lide para designar mérito da causa. E tal frase faz crer na filiação do CPC brasileiro à doutrina de Liebman.

Na expressão legal contida no art. 330 do CPC é o mais eloqüente exemplo de que o legislador vê a lide como mérito, ou seja, como pedido.

Donde se conclui que o conceito de lide albergado no CPC é o de Liebman e não de Carnelutti.

Embora que Dinamarco aponte que o CPC não fora inteiramente fiel ao enunciado de sua Exposição de Motivos.

Vejamos as expressões como denunciação da lide, curador à lide e julgamento antecipado da lide.

Compete essencialmente ao juiz decidir a questão de mérito que está estampada no pedido do autor. Mas antes de analisar tal questão, terá de enfrentar as questões prévias, e até questão posterior.

Podemos classificar tais questões prévias como questões preliminares ou questões prejudiciais.

A solução de determinada questão pode influenciar a da outra:

a) tornando dispensável ou impossível a solução da outra questão;

b) predeterminando o sentido em que a outra questão deverá ser decidida;

E aí surgem as questões subordinantes ou vinculantes que podem exercer sobre as questões posteriores (questões subordinadas ou vinculadas).

São evidentemente questões preliminares ao mérito todas as questões sobre pressupostos processuais e condições da ação. Só depois de preenchidas integralmente, o juiz examinará a questão de mérito, quando o pedido será julgado procedente ou improcedente.

Acreditam alguns doutrinadores que o fumus boni iuris e o periculum in mora sejam condições específicas da ação cautelar, ou que pelo menos integre o interesse de agir.

O fumus boni iuris é a plausibilidade do direito alegado, traduz-se na aparência que, no processo principal, os pressupostos processuais e as condições da ação estarão presentes e o pedido será atendido.

Ovídio Baptista da Silva bem salienta que a urgência é de fato o “pano de fundo” a legitimar a jurisdição cautelar impondo e credenciando ao julgador uma cognição sumária e superficial. E, impedindo o julgamento fundado em prova plena, capaz de conduzir a um juízo de certeza.

Rodolfo Camargo Mancuso tratando sobre a questão do fumus boni iuris e periculum in mora dentro da teoria geral do processo, reconhece ser esta uma questão aberta.

Aldo Attardi escreveu e concluiu brilhantemente que tal interesse de agir se faz presente apenas nos processos cautelares e declaratórios, devendo ser excluído de todos os demais.

Para Attardi, a existência do estado de incerteza sobre o direito subjetivo seria condição para surgimento do interesse de agir nos processos declaratórios, enquanto que o periculum in mora seria o fato constitutivo do interesse de agir nos processos cautelares.

As condições da ação situam-se no plano das questões preliminares, desde que presentes possibilitam o exame do mérito.

A decisão judicial sobre as condições da ação e os pressupostos processuais jamais influenciará sobre o teor da decisão sobre a questão de mérito.

Se presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, o juiz não apenas julgará o mérito, mas concederá medida pretendida. Portanto, esses requisitos situam-se no plano das questões prejudiciais.

Assim, tanto as questões preliminares como as prejudiciais quando vencidas são normalmente examinadas incidenter tantum, isto é, apenas como passagem obrigatória do iter lógico da verdadeira decisão.

As questões prejudiciais quanto à questão de mérito são apreciadas na fundamentação da sentença não transitando em julgado (art. 469,III CC) a não ser que promova uma ação declaratória incidental.

O julgamento de questão posterior pode ser influenciado por mais de uma questão prévia, seja esta preliminar, seja esta prévia ou prejudicial.

Significa que o juiz pode entender que a parte é legítima mas que não tenha interesse de agir.

Há doutrina brasileira que entende por considerar prova inequívoca a que convença o juiz da verossimilhança da alegação como requisito para a concessão da tutela antecipada, diferente do fumus boni juris, requisito para a concessão da tutela cautelar, por ser um algo a mais, um plus, um maior grau de segurança, uma probabilidade mais intensa e razoável.

Mas, a expressão “prova inequívoca” conforme já frisou Arruda Alvim é uma expressão infelizmente equívoca, pois não existe de fato prova inequívoca, pois na realidade a prova plena é inviável, pode-se no máximo no caso-a-caso um maior grau de aparência do direito alegado.

Barbosa Moreira referindo-se exclusivamente às prejudiciais aponta que grau de predeterminação pode variar. Às vezes, a solução dada à prejudicial em certo sentido não basta para que se possa predizer com segurança o modo como será resolvida a questão prejudicada. Portanto, ter-se-á uma condição necessária, mas não suficiente.

Quando for impossível ao juiz em face de alguma situação impeditiva, proferir sentença julgando procedente ou improcedente o pedido, cabe então a extinção anômala do processo.

O art. 329 do CPC enuncia que ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269, II a V do CPC, o juiz declarará extinto o processo.

Sem julgamento do mérito, temos ainda a extinção do processo conforme as hipóteses elencadas no art. 267 do CPC.

Já no art. 269 do CPC ocorrerá julgamento com resolução do mérito apesar de não implicar no julgamento do pedido. Deixa de lado o art. 329 do CPC o primeiro do inciso do art. 269 do mesmo diploma legal onde o juiz acolhe ou rejeita o pedido.

Em alguns casos poderá o julgador apreciar antecipadamente o pedido, onde ocorrerá a extinção do feito sem apreciação do mérito, independentemente da realização da audiência preliminar.

Note-se, aliás, que a alteração procedida pela Lei 11.232/2005 ao eliminar a necessidade da ação de execução (at. 475-J) tornando a execução em fase processual que se segue a sentença de mérito, ( vide art. 475 e seguintes ) embora obste a extinção do processo no caso em que a sentença julgue procedente o pedido, não impede a extinção do processo em todas as hipóteses do art. 267 e 269, inclusive na de sentença de improcedência – também inserida no inciso I do art. 269 do CPC.

O processo deve ser extinto sem resolução de mérito, conforme o art. 267 em diversos casos, dentre eles a falta de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular, e a ausência das condições da ação (art. 267, IV e VI do CPC). Da mesma forma, quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência e da coisa julgada material.

As hipóteses dos incisos IV (pressupostos processuais), V (perempção, litispendência e coisa julgada material) e VI(condições da ação) podem ser reconhecidas de ofício (sem alegação da parte) pelo juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 267, terceiro parágrafo), ficando claro que “grau de jurisdição” não abrange as chamadas instâncias superiores do recurso especial (STJ) e do recurso extraordinário (STF).

No art. 269 em seus incisos II e IV do CPC abre oportunidade para extinção do processo com julgamento do mérito quando: o réu reconhecer a procedência do pedido; as partes transigirem; o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; e o autor renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação.

O reconhecimento jurídico do pedido, de origem do direito alemão não se confunde com a confissão ou com a não-contestação pois se refere apenas a uma admissão mais plena, do próprio pedido, e não de um fato.

Assim se o réu admite a procedência do pedido, impede que o juiz julgue o pedido já que o processo deve ser encerrado com julgamento de mérito.

Na confissão e na não-contestação admite-se apenas um fato contrário ao seu interesse, o que não implica automaticamente, em sentença de procedência, uma vez que do fato confesso pode não decorrer efeitos jurídicos pretendidos pelo autor.

Observe que no caso do inciso III do art. 267 CPC o reconhecimento depende de pedido do réu. O que já fora matéria de Súmula 240 do STJ in verbis: “A extinção do processo, por abandono de causa pelo autor, depende de requerimento do réu”.

A confissão visa facilitar o julgamento da lide, já que admite a veracidade de fato que diminui a matéria probatória a ser examinada, ao passo que o reconhecimento jurídico do pedido afasta a possibilidade do julgamento, uma vez que a parte admitindo a procedência do pedido, torna desnecessário o próprio julgamento do mérito.

Se o réu em julgamento interior, reconhece explicitamente a procedência do pedido do autor, se faz desnecessário o julgamento judicial e ocupar o Poder Judiciário.

Na renúncia, o autor abre mão voluntariamente do próprio direito material que busca ver reconhecido em juízo, impedindo ao juiz, igualmente o julgamento do mérito.

No caso da desistência da ação, o autor desiste ver seu pedido apreciado pelo juiz, mas não desiste de seu direito material, que pode ser invocado perante a própria jurisdição ou mesmo exercido fora dela.

No caso de transação havendo concessões recíprocas entre as partes sobre o direito material em litígio o que retira do juiz a possibilidade de julgar o mérito, devendo entretanto, o processo ser julgado extinto com julgamento do mérito com base do art. 269, III do CPC.

É também cabível a extinção do feito com julgamento do mérito (art. 269,IV CP) quando o juiz reconhecer a decadência ou prescrição. Afirmadas estas pelo juiz sem seja lesado o direito de defesa, não há razão para dar prosseguimento do processo.

Note-se, contudo, que em alguns casos, embora raros, a prescrição e decadência podem exigir instrução.

Verificado o conceito de processo e sua natureza jurídica, a relação jurídica processual pode ser definida como relação jurídica formada entre autor, réu e juiz na qual se discute, sob o domínio do contraditório uma relação de direito material.

Relembrando-se que a relação jurídica processual não se confunde com o processo, mas tem neste seu nascedouro.

As principais características da relação jurídica processual são:

1- autonomia - pois essa relação é distinta da relação jurídica de direito material, já que esta constitui a matéria em debate, enquanto que aquela, a relação na qual esta se contém;

2- natureza pública – na qual o juiz representa o Estado, sendo pública a função jurisdicional em relação às partes que têm de se sujeitar;

3- complexidade – dela decorre para os sujeitos do processo, à medida que os atos que compõem o procedimento vão sendo praticados, uma série de situações jurídicas (direitos, poderes, faculdades, sujeições, ônus) sendo natural que a parte que ora assume uma posição de vantagem( ex: faculdade) outra vez colocada pela lei diante de uma posição de desvantagem( ex: dever);

4- progressividade ( ou dinamismo) – é sem dúvida, uma relação dinâmica, em constante movimento, resultante das diversas posições jurídicas formadas através de procedimento, diferenciando-se, neste ponto, da relação jurídica de direito material, que é estática;

5- unidade – apesar de sua complexidade, os atos praticados são coordenados formando uma unidade tendente a um objetivo comum, qual seja, a emissão do provimento jurisdicional;

6- caráter tríplice – pois é formada por três sujeitos a saber: Estado, autor e réu. Todavia é conveniente relembrar que não há consenso na doutrina na configuração triangular da relação jurídica processual, havendo quem defenda uma formação angular – sem contato direto de autor e réu, que se comprometem exclusivamente perante o Estado-juiz – ou mesmo a linear – com exclusão da figura do Estado, e de todo inaceitável.

Prevalece, no entanto, a concepção triangular cuja origem remonta à formação original da teoria da relação jurídica processual, na qual haveria posições jurídicas processuais que “linkam” autor e o Estado e o Estado e réu; e réu e autor em virtude da existência de dever de lealdade recíproca entre as partes, da obrigação de pagamento pela parte vencida das despesas processuais adiantadas pela parte vencedora da possibilidade das convenções para a suspensão do processo e transação, quando em jogo direitos disponíveis materiais.

Há quem chame de relação escalonada pois não se resolve de uma vez só, progredindo em três fases:

1º. Momento: é linear que se inicia quando o autor oferece a petição inicial dirigida a um órgão jurisdicional;

2º Momento: é angular, ocorre a citação do réu para que este vá a juízo se manifestar. Esta relação se aprimorou pela citação a partir da qual o réu terá o direito de oferecer resposta, normalmente representada pela contestação, e também a obter sentença que leve em consideração a resposta ofertada, esperando que tal provimento negue o pedido do autor.

3º Momento: triangular a partir do momento em que a relação que se completa, temos uma situação de pendência quanto à pretensão deduzida em juízo, ou seja, temos um estado de litispendência que perdurará até a sentença definitiva a ser proferida pelo juiz.

Durante este estado, as partes poderão valer de suas razões através de direitos, deveres, ônus e poderes previstos para os sujeitos processuais.

Observe que a relação primária é a relação de direito material cujo objeto é o bem de vida em conflito, isto é, uma importância pecuniária reivindicada, uma prestação de fazer, uma abstenção e, etc... na relação processual ( nitidamente secundária), o objeto se constitui, conforme a doutrina alemã, o mérito da causa, ou em outras palavras, a pretensão(intenção de subordinação do interesse alheio ao próprio – manifestada pelo demandante através do pedido).

Traduzindo-se o objeto da relação processual por ser o ponto de convergência duma atividade, será o próprio pedido do autor, representando uma manifestação de vontade dirigida ao Estado sobre a qual este exercerá a atividade jurisdicional.

Os pressupostos processuais são requisitos mínimos necessários para o estabelecimento de uma relação jurídica processual válida ou regular (art. 267, IV CPC).

Dizem respeito ao processo como um todo ou a determinados atos específicos divergindo, neste ponto, das condições da ação, que não dizem respeito ao meio e sim à possibilidade de atingir o fim do processo o exercício da jurisdição.

Quando presentes estes requisitos a relação processual é considerada viável, do contrário, teremos a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Não há consenso em doutrina quanto à classificação dos pressupostos processuais, podendo-se destacar duas delas:

1ª) Pela doutrina clássica há a divisão entre pressupostos de existência e de validade;

Os de existência – são requisitos para a existência do processo, a saber:

a) órgão estatal investido de jurisdição – juízo de direito ou tribunal;

b) partes: autor e réu (partes da demanda).

c) demanda: ato da parte traduzido numa petição inicial pelo qual o processo é formado.

Em síntese:

- competência do juízo

- a existência de partes: ativa e passiva (autor e réu);

- demanda – propositura e distribuição da petição inicial pelo qual o processo é formado;

Uma vez proposta a demanda perante um órgão jurisdicional considera-se relação processual existente, independentemente de sua regularidade ou de adequação da representação da parte até que uma sentença reconheça algum possível vício e a extinga.

Tal requisito relaciona-se com o princípio do dispositivo, segundo o qual o juiz movimenta a máquina jurisdicional por força do pedido inicial.

Por outro lado, o endereçamento da petição inicial a uma órgão desprovido de jurisdição não permite a formação de relação jurídica processual.

Pressupostos de validade são requisitos que tornam o processo viável e que ausentes, não permitem a efetivação de eventual sentença de mérito, muito embora o processo tenha existido.

Cândido Rangel Dinamarco citando Arruda Alvim, a capacidade postulatória seria o quarto requisito necessário à existência de uma relação jurídica.

Outra corrente doutrinária afirma, contudo, que os pressupostos processuais estão ligados à existência do processo, não se podendo cogitar em pressupostos de validade, mas sim em condições de regular desenvolvimento da relação processual, que estariam ligadas às nulidades de atos processuais (Afrânio Silva Jardim).

Para a validade além da competência do juízo, clama-se por sua imparcialidade. Vale ressaltar que o pressuposto de validade só não existirá em caso de incompetência absoluta, visto que a incompetência relativa, caso não alegada pelo réu , acarretará a prorrogação de competência.

Por outro lado, somente em caso de impedimento a imparcialidade do julgador estará afetada, já que diferentemente da suspeição, sanável no curso processual, não se convalida, ensejando, inclusive a possibilidade de ação rescisória.

A capacidade das partes que se subdivide em:

a) capacidade de ser parte – capacidade de ser titular de direitos, ou seja, a capacidade de gozo definida pelo Direito Civil.

Todas as pessoas físicas e jurídicas são sujeitos de direito e têm capacidade de ser parte em juízo.

A lei reconhece, inclusive, capacidade para certos entes formais, como a massa falida, o espólio, o condomínio ex vi o art. 12 do CPC.

b) capacidade de estar em juízo é o mesmo que a capacidade de fato

(ou de exercício) do Direito Civil, sendo também conhecida como capacidade processual ou legitimatio ad processum.

Distingue-se da legitimatio ad causam que é definida em função dos elementos fornecidos pelo direito material, representando uma condição da ação.

É a legitimatio ad causam permite-nos a configurar o sujeitos como autor e como réu em determinado processo realmente devem figurar em tais posições; Para exemplificar para se ter a legitimatio ad causam para propor ação reivindicatória há de ser o autor proprietário ou titular do direito de propriedade.

De maneira que, se a pessoa é maior, pode ir a juízo sem assistência (art. 7º CPC) mas se for menor relativamente incapaz, terá assistente; se for absolutamente incapaz, embora tenha legitimidade ad causam, deverá ser representada em deverá ser representada em juízo pelos pais, somente assim se observando, pela integração de sua capacidade, o presente pressuposto processual (art. 8º CPC).

Um exemplo comum é a criança, menor impúbere na ação de alimentos em face do pai e que é representada pela mãe.

c) capacidade postulatória é a aptidão para a prática de atos processuais. Só advogado devidamente inscrito na OAB, e o Ministério Público possuem o direito de postular nos juizados especiais, a justiça do trabalho e aos juízes de paz.

Para que aparte se considere detentora de capacidade postulatória, esta precisa participar da relação processual por meio de quem possua ius postulandi.

Destarte, como não é função do MP a representação da parte qualquer que seja ela, esse pressuposto processual somente se faz presente (ressalvadas as hipóteses já mencionadas nos juizados especiais) quando a parte se faça representar por um advogado, isto é, por um bacharel em Direito regularmente em Direito regularmente inscrito na OAB.

d) demanda regularmente ajuizada – Se a petição inicial não possui todos elementos essenciais, partes, causa de pedir (causa petendi) e pedido (ou objeto) e os requisitos formais elencados pelo art. 282 do CPC, esta será considerada inepta.

A petição inicial inepta embora dê origem a uma relação jurídica processual, esta terá sua validade comprometida, o que poderá conduzir em caso do vicio não ser sanado, no prazo previsto no art. 284 CPC, ao indeferimento da petição inicial, isto é, prolação de uma sentença terminativa.

Lembremos que as partes são aquelas pessoas que participam do contraditório perante o juiz (demandante e demandado);

Causa de pedir são os fatos jurídicos que embasam a pretensão do autor e se divide em causa de pedir próxima que é relação jurídica controvertida. E, causa de pedir remota (fato constitutivo do direito subjetivo).

E, ainda o pedido que é a exteriorização da pretensão do demandante que comporta divisão em imediato (provimento jurisdicional pleiteado) e pedido mediato ( bem de vida tutelado).

Em síntese:

Causa de pedir próxima ou imediata = esbulho, turbação.

Causa de pedir remota ou mediata = direito real de propriedade.

Pedido imediato = reintegração de posse, manutenção de posse

= reivindicação de domínio

Pedido mediato = casa, apartamento, terreno, carro, e, etc.

A segunda forma de classificação divide os pressupostos em subjetivos e objetivos:

a.1) órgão investido de jurisdição competente e imparcial( audiência de impedimento ou suspeição) arts. 134 e 135 CPC.

a.2) partes com capacidade de ser parte, de estar em juízo( capacidade processual) e postulatória.

Pressupostos processuais objetivos: Demanda que contém os seguintes requisitos: extrínsecos: que são externos à relação processual e que dizem respeito à inexistência de fatos impeditivos à sua constituição;

Calmon de Passos entende que os pressupostos negativos são mais propriamente “impedimentos processuais”, uma vez que são extrínsecos Uma vez verificados tais fenômenos, a relação jurídica está comprometida.

Ressalte-se que com relação ao compromisso arbitral este extingue o processo conforme o art. 267, VII do CPC. Não é caso de nulidade absoluta, não podendo o juiz, conhecê-la de ofício.

São aferidos de forma negativa e, por isso chamados de pressupostos processuais negativos: coisa julgada (fenômeno pelo qual uma parte ajuíza ação igual a uma primeira que já fora definitivamente ajuizada); litispendência ( é a repetição de uma ação idêntica( mesmas partes, mesma causa petendi e mesmo pedido) à outra ação que ainda se encontra em curso);convenção de arbitragem.

A definição da pretensão do autor deve atender a teoria da substanciação da causa de pedir, adotada por nosso ordenamento jurídico a qual exige a descrição dos fatos que decorrem na relação de direito material para o ajuizamento da demanda, contrapondo-se à teoria da individuação, de origem germânica para qual bastaria a afirmação da relação jurídica controvertida, não sendo necessário descrever seu fato constitutivo.

Segundo essa doutrina, causa petendi é o fato ou o conjunto de fatos suscetíveis de produzir, por si só, o efeito jurídico pretendido pelo autor.

Moacyr Amaral Santos cita também como requisitos extrínsecos a falta de tentativa prévia de conciliação, a falta de pagamento de despesas feita pelo réu e as férias forenses, para aquelas ações que não podem ser propostas durante as mesmas.

A convenção de arbitragem é o pacto no qual as partes concordam com base na autonomia da vontade, em submeter eventual conflito de interesses à arbitragem.

Assim proposta a ação relativa a esse conflito por uma das partes, poderá a outra parte, com base no art. 301,IX CPC requerer em preliminar de contestação a extinção do processo sem resolução do mérito, submetendo o mesmo à apreciação do juízo arbitral já que nenhuma das partes, sem a concordância da outra poderá arrepender-se da opção anteriormente fixada.

É curioso notar que a convenção de arbitragem, ao contrário dos outros dois pressupostos processuais negativos anteriormente citados, não pode ser conhecida de ofício pelo juiz (art. 267, §3º, art. 301, §4º CPC).

Outro pressuposto processual é o fato impeditivo do exercício da ação que decorre do exercício reiterado do autor, tal como ocorre na perempção, em que o autor desiste ou negligencia por três vezes a ação intentada, sem dar continuidade a essa, impedindo que ele venha novamente propô-la, porém, nada impede que venha utilizar-se do direito em defesa em eventual ação proposta.

Pressupostos intrínsecos ou endoprocessuais são aqueles relativos à subordinação dos procedimentos às normas legais. São estes: citação válida do réu: que visa comunicar ao réu ou demandado o que lê foi proposto e dar-lhe oportunidade para defender-se dos fatos narrados na petição inicial do autor ou demandante.

No entanto, a falta da citação ou mesmo meras irregularidades podem ser supridas pelo comparecimento espontâneo do demandado já que atingido o principal objetivo da citação que é dar ciência ao réu da ação que lhe foi proposta.

A intimação do MP: que atuará como fiscal da lei( em face de expressa previsão legal – especialmente o art. 82 do CPC ou como parte na demanda)

Regularidade procedimental sendo a petição inicial apta, e o ato constitutivo da relação processual, o autor ao instaurar o processo, deve obedecer aos dispositivos legais que regulam o exercício destes direito, bem como observar as regras procedimentais para o ajuizamento da ação.

Assim deve-se forçosamente recorrer aos arts. 282 , 283 e 39, I do CPC.

Moacyr Amaral Santos insere entre os requisitos intrínsecos o instrumento de mandado conferido ao advogado do autor. A falta de um pressuposto processual em regra, impede que o juiz julgue a lide.

No entanto, considerando-se o processo, como um instrumento para a efetivação do direito material e não um fim em si mesmo.

Alcançado o objetivo da lei, a falta do pressuposto poderá ser convalidada.

A visão mais moderna e atual do processo impõe visualizá-lo a partir de dois aspectos: - o técnico e o humano( ou ético).

Portanto, o processo torna-se fonte de descoberta, aprimoramento e interpretação das normas na linha de escopos jurídicos, sociais e políticos que informam o Estado Democrático de Direito impondo a utilização da técnica a serviços dos fins do processo, e não o contrário.

Pressupostos *competência do juízo

Processuais *ausência de impedimento e suspeição do juiz.

Subjetivos *partes que possuam capacidade para ser parte,

capacidade processual e capacidade postulatória.

Art. 12 CPC – legitimatio ad processum

Pressupostos

Processuais extrínsecos * pressupostos negativos - perempção

Objetivos - coisa julgada

- litispendência.

- convenção

de arbitragem

Intrínsecos * citação válida do réu ou

comparecimento espontâneo dele.

• intimação do MP (fiscal da lei) art.82CPC;

• regularidade procedimental

• arts. 282, 283, 39, I do CPC

• petição apta.

Segundo Chiovenda os pressupostos processuais compreendem as condições para a obtenção de um pronunciamento qualquer, seja favorável ou desfavorável, sobre a demanda.

Já Liebman afirma que se trata de pressupostos do processo, suscetível de conduzir ao efetivo exercício da função jurisdicional.

A ausência de um pressuposto processual impõe ao juiz que extinguia o processo sem julgamento de mérito, o que não importa dizer que inexistiu processo, mas que este desenvolveu de forma irregular.

O objetivo da cognição do juiz é continente do qual o mérito é conteúdo. Arruda Alvim os classifica em pressupostos de existência e de validade do processo, além dos pressupostos negativos.

Arruda Alvim os classifica em pressupostos de existência e de validade do processo, além dos pressupostos negativos.

Os de existência são aqueles cuja ausência importa na inexistência da relação jurídica processual (formada entre autor e o juiz e, entre o juiz e o réu e entre o autor e o réu).

Teresa Arruda Alvim Wambier conceitua os pressupostos são elementos cuja presença é imprescindível para a existência e para a validade da relação processual e, de outra parte, cuja inexistência é imperativa para a relação processual exista validamente, nos casos dos pressupostos processuais negativos.

Pressupostos de Existência

Demanda – petição inicial ( mesmo que ainda seja inepta) iniciativa da parte.

Jurisdição – órgão judicante (ainda que incompetente)

Citação ( mesmo que não válida requisito para formação triangular da relação processual).

Petição inicial - pedido inicial sem demanda não há o que se esperar do poder jurisdicional.

Deduzir pedido por via de petição inicial pressupõe invocar o poder jurisdicional, significando verdadeiro exercício do princípio do dispositivo tal como define o art. 2º do CPC e, ainda, o art. 262 do CPC.

Como regra, deve a exordial ser escrita em vernáculo (art. 156 CPC) sendo que as exceções a essa regra devem estar expressamente delineadas por dispositivo legal.

Mas, a petição inicial pode ser verbal nos juizados especiais cíveis conforme o art. 14 da Lei 9.099/95.

Jurisdição o juízo dotado de poder-dever de dizer o direito no caso concreto.

Não basta a petição inicial mas que esta provoque órgão investido de jurisdição.

Citação

Há, excepcionalmente inversão da ordem normal de andamento processual, por motivos justificáveis, outorgada que pode ser a proteção, procedendo-se ulteriormente a citação (tutela antecipada).

Antes da citação há ação, haja vista o disposto no art. 263 CPC.

Com a propositura da ação (demanda) dá início ao processo e a jurisdição só pode ser exercida no âmbito deste, não há como negar a existência de processo, desde a propositura da ação, mesmo antes da ação.

Ainda não formada a relação tríplice entre os três sujeitos necessários do processo ( autor, juiz e réu) tanto que a mera propositura não surtirá qualquer efeito em relação ao réu;

Moacyr Amaral Santos afirma que processo é movimento em relação à pretensão jurisdicional.

Mesmo que não promovida a citação, o órgão judicante terá que proferir sentença ainda que terminativa e não definitiva, por não ter os requisitos necessários ao exame de mérito.

Logo, haverá processo, sob o prisma da finalidade deste, ainda que não tenha sido atingida em sua plenitude.

Assevera Cândido Rangel Dinamarco que aforada a petição inicial, considera-se proposta a demanda (art. 263 CPC) e que é mais importante, nesse momento o processo passa a existir.

Antes mesmo de despachada a petição exordial, o processo já existe pela simples entrega ao órgão jurisdicional ( distribuição, cartório e ofício, protocolo) tanto que conforme jurisprudência reiterada com isso, já se considera interrompida a prescrição ( interpretação correta do art. 219 CPC).

Havendo motivo ao despachar a petição inicial, o juiz porá fim ao processo como manda o art. 267 do CPC(...) e, naturalmente, só se concebe extinção de algo que exista.

O contraditório é da essência do processo e o procedimento que se faça e consume sem ele não se chega a tal dignidade.

O equívoco reside em misturar o conceito de processo e o requisito para a sua formação (iniciativa da parte) com os efeitos que ele possa projetar sobre o demandado.

O processo defeituoso não é inexistente. Até a citação, existe uma relação jurídica processual linear entre autor e o Estado-juiz tornando-se tríplice quando a citação é feita.

A tríplice estrutura é indispensável para que o processo produza eficaz e utilmente o seu resultado não para que exista.

A citação integra a relação jurídica processual e, não propriamente o processo.

Desse modo, inexistindo citação, haverá processo iniciado , mas não integralizado, no âmbito desse processo é que o juiz verificará a ausência do pressuposto processual de existência em tela, extinguirá de plano, sem resolução de mérito na forma do art. 267,IV do CPC.

Situação interessante ocorre quando o juiz indefere a petição inicial de plano, portanto, antes da citação por acolher de ofício a prescrição ou a decadência.

Aplica-se nesse caso o art. 296 CPC, permitindo que o autor apela da decisão que extinguiu o feito.

Mesmo o réu não tendo sequer sido citado, será beneficiado pela decisão que fez coisa julgada para o autor.

Pressupostos de validade

Podem ser: positivos ( que devem estar presentes na relação jurídica processual);

negativos ( que devem estar ausentes na relação jurídica processual).

Que podem ser considerados impedimentos processuais, não se situando exatamente no plano de validade do processo.

São estes:

A duplicidade da litispendência;

A coisa julgada preexistente;

A convenção de arbitragem;

E a perempção.

A perempção é figura de duvidosa constitucionalidade, seria impedimento processual à formação da relação jurídica processual, portanto, fora do plano de validade.

Entretanto, por razões didáticas e tendo em vista a classificação mais aceita em doutrina, temos:

a) capacidade postulatória;

b) petição inicial regular e apta;

c) capacidade processual (legitimatio ad processum);

d) a competência do juízo e a imparcialidade do juiz;

e) citação válida ou comparecimento espontâneo do réu.

Já os pressupostos negativos são extrínsecos, a saber: litispendência, coisa julgada, convenção arbitral e perempção.

A situação gerada pela ausência de pressuposto de validade não é a idêntica àquela gerada pela ausência de pressuposto de existência.

Trata-se ambos de requisitos necessários ao exame de mérito, entretanto, sob a ótica extraprocessual, uma vez findo o processo, verificar-se-á um vício de nulidade, no outro o vício será de inexistência.

Logo, o meio de impugnável cabível será na primeira hipótese a ação rescisória, enquanto que na segunda hipótese será a ação declaratória de inexistência.

As nulidades relativas só podem ser argüidas pelas partes prejudicadas, sob pena de preclusão.

As nulidades absolutas são decretáveis de ofício e podem ser argüíveis pelas partes, em princípio,a qualquer tempo. O mesmo se diga quanto à inexistência.

As nulidades absolutas não precluem para o juiz. Para as partes, no entanto, ocorre preclusão, não temporal, mas meramente consumativa.

O regime jurídico da inexistência, endoprocessualmente é o mesmo das nulidades absolutas.

Extraprocessualmente, pode-se dizer que transitado em julgado em sentença , contra as anulabilidades nada mais se poderá fazer.

Quanto às nulidades, resta a vida da rescisória dentro do biênio decadencial. Esgotado o biênio, o vício se sanará.

Ausência de pressupostos processuais

Dependendo de quando é descoberta a ausência do pressuposto processual e do tipo de pressuposto desatendido, lançaremos mão de um ou outro remédio jurídico para argüir a referida validade.

Enquanto em curso o processo de primeiro ou segundo grau de jurisdição ordinária, o meio adequado para argüir o vício relacionado aos pressupostos processuais ( de existência ou de validade) é a objeção feita na primeira oportunidade que a parte tiver para se manifestar ou em momento posterior, e, neste caso, por petição simples.

O acolhimento da objeção não deve acarretar a imediata extinção do processo, salvo quando forem os pressupostos processuais negativos devendo o juiz sempre que possível tentar a sanação em razão do princípio de economia processual.

Todavia, se o processo já tiver terminado por sentença de mérito transitada em julgado existem dois caminhos: o primeiro deles é a ação declaratória (art. 4 do CPC) de inexistência de uma relação processual que tenha carecido de algum pressuposto de existência( jurisdição, citação e demanda) ou que esteja presente algum impedimento processual.

O segundo caminho é a ação rescisória que vai desconstituir a coisa julgada viciada e, apor nova decisão à lide.

Em regra, a ação rescisória tem dupla função: a rescisão do julgado e do julgamento.

Portanto, apenas enquanto o processo estiver em andamento é que o regime jurídico de argüição de vícios relacionados com os pressupostos processuais serão mesmo.

Findo o processo, com a sentença de mérito transitada em julgado, há que distinguir quando cabível a rescisória e quando cabível a ação declaratória de inexistência.

Lembremos que a função dos pressupostos processuais de existência é a plena constituição do processo, opera-se no plano da existência, se relacionarmos a Escada Pontiana.

Já os pressupostos processuais de validade destinam-se ao desenvolvimento válido e regular do processo, garantindo a apreciação do mérito da causa.

Vale ressaltar, no entanto, que tais termos utilizados pela doutrina são diferentes da terminologia utilizada pelo CPC que cogita em pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.

Teorias sobre os pressupostos processuais

Alexandre Freitas Câmara defende que para existir o processo tem que haver partes, um autor , um réu e uma demanda( que é o exercício do direito de ação). Além de ser a demanda apresentada ao órgão jurisdicional.

Não existindo demanda, não há processo.

Se não existirem partes, não há processo. Mas, existe processo mesmo sem réu aparente.

Se não for a demanda dirigida ao órgão jurisdicional, não há processo.

Para corrente tradicional (Nelson Nery Jr e Marcelo Abelha Rodrigues) é necessário apenas haver a petição inicial, mesmo que inepta, errônea ou malfeita.

É preciso haver jurisdição.

É preciso haver citação ( que para essa teoria é pressuposto processual de existência).

É preciso haver capacidade postulatória posto que a exordial tem que ser apresentada e assinada pro advogado.

Para Cândido Rangel Dinamarco é preciso somente a propositura da demanda e a investidura na jurisdição do órgão ao qual a demanda é dirigida.

É por isso que dependendo do doutrinador, a menção dos pressupostos causa tanta confusão.

Pois dependendo da corrente que se adote esses podem variar.

Exemplificando: a citação não poderia ser considerada pressuposto de existência pois o juiz pode indeferir a inicial antes mesmo da citação. E tal situação enseja recurso que é a apelação. Portanto, o processo existe.

Outro exemplo:

“A” ingressa com demanda em juízo em face de “B” e, o juiz não determina a citação de “B”, e o réu comparece espontaneamente. Mesmo nesse caso, o processo também existe.

O processo precisa primeiramente existir para depois ser verificada sua validade.

Pressupostos de validade

Órgão jurisdicional investido de jurisdição e que possa decidir a causa.

Partes capazes conforme triplo critério:

1º.) a parte deve ser capaz de ser parte, isto é deve ser pessoa física ou jurídica ou até mesmo pessoa formal, mas deve ter capacidade de ser parte;

2º ) a parte tem que ter capacidade de estar em juízo, ou seja, capacidade processual, devendo estar representada ou assistida naqueles casos em que não possui sozinha a capacidade de ser parte (arts. 3. 4 do CC);

3º.) capacidade postulatória a pretensão precisará ser apresentada por advogado devidamente habilitado pela OAB.

Além da demanda ser regularmente formada obedecendo os requisitos do art. 282, 283, 39, incisos I do CPC ( petição apta).

Teoria tradicional (Nery Jr e Marcelo Abelha)

O processo válido tem os seguintes requisitos:

a) petição inicial apta;

b) imparcialidade do juiz;

c) legitimidade processual;

d) capacidade processual;

e) competência do juízo.

Para Dinamarco, para haver o processo válido, a demanda deve estar regularmente formado, isto é, haver a plena capacidade do autor e o réu deve ter presonalidade judiciária.

Em síntese:

Pressupostos de existência Alexandre F. Câmara demanda

Órgão jurisdicional

Partes

Tradicional (majoritária) petição inicial apta

jurisdição

(Nery e Marcelo Abelha) citação

capacidade postulatória

Dinamarco propositura da demanda

Órgão jurisdicional investido de jurisdição

Pressupostos de

Validade Alexandre F. Câmara demanda regularmente proposta

Órgão competente

Partes capazes

Tradicional competência do juízo

Imparcialidade do juízo

Capacidade processual

Legitimidade processual

Dinamarco demanda regularmente proposta

Plena capacidade do autor

Personalidade judiciária do réu.

Pressupostos objetivos pedido

Causa de pedir

Existência de nexo lógico entre ambos no caso de

cumulação de pedidos, sua compatibilidade.

Requisitos subjetivos:

Do juiz jurisdição

competência

imparcialidade

Das partes personalidade judiciária

Legitimação processual

Capacidade postulatória

Requisitos formais - Relativos a forma dos atos processuais.

Extrínsecos: inexistência de impedimentos processuais como: litispendência e a coisa julgada.

Antes de todos estes, a demanda que é o ato de pedir a tutela jurisdicional.

Pressupostos intrínsecos

Verificáveis dentro do mesmo processo, o simples exame da inicial permite aferir a presenção ou não desses pressupostos processuais.

Pressupostos Extrínsecos

Verificáveis fora do processo por isso chamados de pressupostos negativos: coisa julgada e litispendência.

Com relação à perempção pende divergência doutrinária acerca de sua classificação como pressuposto extrínseco.

Para a primeira corrente defendida por Marcelo Abelha perempção é pressuposto processual extrínseco.

A segunda corrente defendida por Nery Junior. Não é pressuposto processual pois é perda da faculdade de propor a ação qando o autor por três vezes deu oportunidade à extinção do processo por sua inércia. (art.268, parágrafo único do CPC).

Não poderá propor novamente aquela demanda mas poderá utilizar seu direito em sua defesa.

Pressupostos de Pressupostos de

EXISTÊNCIA . . VALIDADE

JURISDIÇÃO COMPETÊNCIA

PETIÇÃO INICIAL INICIAL APTA

CAPACIDADE DE SER PARTE E POSTULATÓRIA CAPACIDADE PROCESSUAL

CITAÇÃO CITAÇÃO VÁLIDA

JUIZ NATURAL JUIZ IMPARCIAL

Trilogia Estrutural do processo

É atribuição do Estado prestar a jurisdição, não podendo fazê-lo entretanto, de ofício, devendo ser provocado através do exercício do direito de ação.

Desse modo, o Estado é compelido a prestar a soberana atividade jurisdicional utilizando o processo como instrumento para alcançar a composição das lides e a pacificação social.

A trilogia estrutural é composta pela interligação de três institutos, sendo certo que não existe um sem o outro. Portanto, interdependentes.

A jurisdição que é poder-dever e que deve ser exercida sobre processo que decorre diretamente do exercício do direito de ação, pelo menos na seara cível.

Há quem conteste a triologia estrutural do processo civil por partir da premissa que o autor está em superioridade, o que obviamente não é realidade.

O autor apesar de ter direito à pleitear a atividade jurisdicional, encontra-se todavia em plena paridade com o réu no processo.

Existe uma teoria defendida por Dinamarco e Luiz Guilherme Marinoni que defende o quarto pilar que seria a defesa (grifo nosso). Desbancando então, a triologia que passaria a ser quadrinômio ou quadrilogia.

O direito de ação do autor corresponde ao direito do réu de influenciar sobre o convencimento do juiz através do exercício do direito de defesa.

Tal direito de defesa seria o direito do réu em adotar condutas positivas no processo de modo a influir no convencimento do julgador acerca dos fatos relevantes para o julgamento da causa.

Da mesma forma que o autor que exerce seu direito de ação, também o réu pode exercer seu direito de defesa para pedir a tutela jurisdicional a seu favor e, clamar pela improcedência do pedido.

A questão sobre nulidades no processo civil é disputada por duas correntes doutrinárias. A primeira corrente segundo a terminologia do CPC, o ato é nulo de pleno direito. Tal corrente é oriunda do direito civil.

Para seus adeptos o ato nasce nulo, sendo preciso tão-só a declaração desta nulidade já existente. É a posição de Humberto Theodoro Junior.

Já para a segunda corrente a primeira corrente está equivocada, uma vez que não existiria ato nulo de pleno direito no processo civil.

Há ato nulo de pleno direito no direito civil mas não no processo civil. Então a audiência realizada sem intimar o réu ou nem mesmo na pessoa de seu advogado não é propriamente nula, mas seria sim, ato defeituoso. Trata-se de invalidade. Não é nulo de pleno direito.

Será tal, vício considerado invalidade quando for objeto de decisão judicial.

A nulidade é eventual sanção inoponível ao ato viciado. É a posição de Dinamarco, Aroldo Plínio Gonçalves e José Maria Rosa Tesheiner.

O CPC cogita em declaração de nulidade visto que para este é necessária a declaração de sua nulidade.

Na verdade, sem decisão judicial não é possível cogitar em nulidade, mas sim, em invalidade.

Até que haja a decisão judicial decretandoo nulidade, há apenas invalidade.

Se houver “nulidade” e esta não for decretada juidicialmente até o trânsito em julgado ocorrerá a convalidação do ato e a invalidade estará sanada em virtude da formação da coisa julgada.

O momento e a forma de alegação do vício processual irão variar conforme sua natureza uer seja a nulidade absoluta ou relativa.

Mas em alguns casos face a enorme gravidade do vício, a invalidade pode ser argüída mesmo após à formação de coisa julgada, referindo-se a rescindibilidade desde que dentro do biênio decadencial.

Ou poderá ser objeto de ação declaratória de inexistência da relação jurídica ou simplesmente querella nulitatis.

Pode o vício defeituoso persistir como invalidade em algumas situações excepcionais mesmo após o trânsito em julgado da sentença e mesmo depois do prazo de cabimento da ação rescisória.

É o chamado vício transrescisório, sendo passivel de ação de “inexistência de relação jurídica”. É, o caso, por exemplo, da sentença proferida em processo em que não houve citação, ou esta foi nula.

É necessário pois examinar os três planos pasra compreender o sistema de nulidades. São os planos de existência, da validade e da eficácia.

No plano de existência :

É preciso verificar se o ato é existente para apreciar-lhe a validade. O ato existe quando produz algum efeito jurídico.

No plano de validade:

O ato é válido quando obedeve àquela forma prescrita em lei para sua realização.

É bastante comum a idéia de que o ato inválido não produz os efeitos almejados, ou seja, que a invalidade revele automaticamente sua ineficácia.

Mas o plano da eficácia é o terceiro e último plano e, é independente em relação ao plano de validade.

Portanto, o ato poderá ser válido e eficaz ou ineficaz. O fato de o ato ser inválido não impede que produza seus efeitos.

No plano de eficácia:

É a aptidão do ato para produzir efeitos desejados. Não é qualquer efeito, pois se assim o fosse a hipótese seria de existência mas os efeitos realmente desejados e, é a produção destes que permite aferir se o ato foi ou não eficaz.

Há as seguintes conjugaçoes:

1) ato existente, válido e eficaz.

Como por exemplo, o contrato realizado entre duas partes maiores de idade, em pleno gozo de suas faculdades mentais e sem qualquer impedimento para sua realização.

Outro exemplo é o casamento realizado entre pessoas maiores e, sem impedimentos matrimoniais.

2) ato existente, válido e ineficaz

É o caso do testamento quando a parte ao realizá-lo observou todos os dispositivos legais pertinentes. Resumindo, é o caso do testamento de pessoa viva.

No entanto, seus efeitos só se produzirão quando ocorrer falecimento do restador. Assim se o testador não falecer, o ato, apesar de existente e válido, será ineficaz.

3) ato existente, inválido e eficaz.

É a hipótese de casamento entre irmãos. Ele produz efeitos, na medida em que se constrói uma família com filhos, bens e, etc. Entre os que a lei nomeia como impedimentos matrimoniais.

É o caso ainda de contrato celebrado (relação jurídica anulável) sem obedecer à forma prevista em lei.

Este é inválido mas pode produzir efeitos até o momento que uma das partes perceba a invalidade e requeira a sua anulação.

4) ato existente, inválido e ineficaz.

É inválido pois desconforme a lei, e é ainda ineficaz pois não produz os efeitos pretendidos. É o caso da doação realizada , por menor absolutamente incapaz não representado.

Pricípios que regem as nulidades

Tentar conciliar a liberdade de formas com as exigências do princípio da legalidade.

I - o da instrumentalidade das formas (art. 244 CPC);

II - o da preclusão ( art. 245 CPC);

III - o do prejuízo ou da transcendência (art. 249, primeiro parágrafo do CPC);

Na verdade, o princípio do prejuízo é atualmente usado em conjunto com o princípio da instrumentalidade das formas. Isto tanto no âmbito doutrinário quanto no jurisprudencial.

Ressalte-se que esta não foi a orientaçãod ada pelo CPC que adota o princípio do prejuízo em segundo plano.

IV - Princípio do legítimo interesse ou do interesse processual.

O art. 249, segundo parágrafo do CPC, a legitimidade para decretar ulidade será de quem tiver interesse ( necessidade-utilidade). Deve ser combinado com art. 243 CPC, não pode pretender a invalidade quem não lhe deu causa.

V - Princípio da causalidade; da conseqüencialidade ou efeuto expansivo das nulidades

O art. 248 CPC que propõe que somente o ato inválido tenha sua nulidade decretada.

Assim percebemos que apesar de supostamente inválido, o ato continua a produzir efeitos até o momento em que a nulidade é decretada.

Um exemplo é o caso de requerimento de nulidade de uma audiência, na qual foi determinada a oitiva de outra testemunha, a realização de laudo pericial nova data para oitiva de expert, a juntada de documentos etc.

Todos esses atos posteriores decorrerram das determinações proferidas naquela audiência taxada de nula.

Versam sobre o assunto, dois entendimentos:

1ª. Corrente: De acordo com o art. 2 do CPC o exemplo dado acima nos remete a várias nulidades;

2ª. Corrente: O exemplo dado trata de invalidades que poderão ser decretadas nulas por fora judicial.

No caso de audiência realizada sem a presença do réu e, sem advogado, a decretação da nulidade é dirigida contra a audiência propriamente dita, e não contra atos posteriores.

No entanto como a dita audiência originou outros atos, de acordo com esse princípio serão considerados automativcamente nulos.