A HISTÓRIA DA CRIAÇÃO DO NOSSO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS ASSINADA PELO MINISTRO FRANCISCO CAMPOS, DESTINADO AO PRESIDENTE GETÚLIO VARGAS, REFERENTE à CRIAÇÃO DO PROJETO DEFINITIVO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Transcorria o ano de 1941 da nossa era cristã, há exatamente 67(sessenta e sete) anos , quando uma específica ‘citação de motivos’, oriunda do gabinete do Ministro da Justiça e Negócios Interiores do governo Vargas, Francisco Campos, em 08 de setembro, apresentou ao governo o anteprojeto de autoria do eminente professor Alcântara Machado que, com presteza e saber notável de professor da Faculdade de Direito de São Paulo, realizou a contento a sua árdua tarefa em resposta à solicitação governamental. Tamanho denodo fez com que se modificassem os planos em relação ao futuro Código de Processo Penal. A apresentação consistiu, após um acurado estudo preparatório, na apresentação de um esboço em cujas preliminares, ainda que sujeitas às alterações, pudesse atender ao projeto definitivo de criação do Código de Processo Penal Brasileiro.

Aprovado o anteprojeto apresentado, ficou decretada a elaboração de um novo Código Penal, iniciando, assim, um minucioso trabalho de revisão e adaptação da proposta anterior, visando às diretrizes básicas do projeto definitivo da obra. Junto ao projeto de sua autoria, houve por parte do ilustre professor Alcântara Machado, outra proposta, desta feita referente à Lei de Contravenção. O ilustre professor pediu à apreciação conjunta das duas matérias e assegurou que a aprovação de ambos os projetos garantiria a homogeneidade do direito judiciário no Brasil, reclamado há muito pelos interesses de uma boa administração e o advento da unidade nacional. Anteriormente ficara decidido que a elaboração de um projeto de Código único para todo o Brasil seria através de um processo não-atrelado à reforma do Código Penal de 1890, tido como antiquado quanto à lei material, e, considerando que a sua remodelação proposta no projeto primitivo e organizado por uma comissão especial e afeiçoado à legislação penal substantiva, não surtiria o efeito desejado e se tornaria uma lei efêmera, posto que exigisse de per si rapidamente mudanças, já que não mais atendia às necessidades jurisdicionais da época e havia uma necessidade de coordenação sistemática das regras do processo penal, impondo-se um ajustamento quanto à maior eficiência da ação repressiva do Estado contra aqueles que delinquissem.

O novo processo penal foi aliviado do formalismo em excesso em meio a meandros técnicos infindáveis onde permeavam as nulidades processuais. Com o novo código, as normas foram revistas e peneiradas para separar o joio do trigo, conseguindo reduzir-se o êxito das fraudes, o uso de subterfúgios e ardis e de astúcias preparadas para embaraçar ou prejudicar a atividade processual da parte contrária, numa ação judicial. O joio, segundo o mestre Alcântara Machado, seria critérios normativos mal compreendidos, crivados de “individualismo-sentimentalóide” equivocado, quando se fez necessário uma expedita aplicação da justiça penal, posto que leis vigentes à época asseguravam ao réu, ainda que pegos em flagrante delito, ou confundidos pela evidência das provas, uma gama enorme de garantias e favores “defeituando” e retardando a necessária repressão legal, estimulando à criminalidade, dando margem à configuração da impunidade, nestas ocasiões.

Infenso a rigorismos formais, o projeto não dá margem a frívolas apropriações daqueles que se comprazem em esquadrinhar nulidades. De acordo com Francisco Campos, conhecido como “Chico - Ciência”, na sua Exposição de Motivos, Código de Processo Penal, série compacta, p. 12:

“É consagrado o princípio geral de que nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação ou a defesa.”

Objetivamente, o projeto argumenta a não-declaração de nulidade de nenhum ato processual, quando não tenha havido influência na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Isso mostra que só em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade. Sempre que o juiz se deparar com uma causa de nulidade, deve, se possível, imediatamente prover a reparação, renovando ou o retificando.

Ainda que ele não o faça, de per si, à nulidade, considera-se sanada pelo silêncio das partes, se não argúi a irregularidade, presume-se sua renúncia ao seu direito de argüir:

A) considera-se sanada a irregularidade pelo silencio das partes. Se toda formalidade processual visa a um fim e este é alcançado, se nele houve alguma irregularidade, na certa, é algo que carece de importância:

B) pela efetiva consecução do escopo visado pelo ato não obstante sua irregularidade. Aquele que lhe deu causa, certamente não tem interesse em sua declaração, e nem poderá, perante o silencio da parte prejudicada, a outra parte investir-se no direito de pleitear nulidade:

C) pela aceitação, ainda que tácita, dos efeitos do ato irregular.

Os novos institutos da lei penal material como sejam as medidas de segurança e a reabilitação, a previsão da disciplina da execução de penas principais e acessórias que não constam na lei penal vigente, figuram dentro da sistemática do Novo Código Penal

O recurso ex officio da concessão de habeas corpus na primeira instância é previsto dentro da sistemática do referido Código em que o projeto determina o recurso ex officio da sentença proferida pelos juízes inferiores concedendo habeas corpus.

A liberdade de ir e vir é direito de todos, no entanto, a lei, àquele que comete uma infração penal passível de reclusão, pode restringir esse direito. Imaginando-se que tenha havido um erro por parte do juiz inferior que reconhece lícito o fato imputado ao seu paciente, priva-o de sua liberdade, denega o habeas corpus e não aceita que errou. Nesse caso, há que se pronuncie a segunda instância para que o acusado seja posto em liberdade e que se impeça o prosseguimento da ação penal. A Constituição que vigia na época limitava-se a dispor:

(...) que das decisões denegatórias desse remédio jurídico, proferidas em última ou única instância, há o recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal

É um erro, segue argumentando o Ministro Francisco Campos, concluir-se que a Constituição vigente tenha suprido de maneira implícita essa providência cautelar de administração da justiça penal. Se assim fosse, tais sentenças seriam irrecorríveis, pela mesma lógica não caberia recurso do Ministério Público, ainda que se tornasse obrigatória a sua intervenção nos processos de habeas corpus (...)

Segundo o novo diploma legal, a decretação da prisão preventiva deixou de ser, em certos casos, uma faculdade do juiz para ser um dever que lhe é imposto. O resultado prático de tal medida foi a suficiente elasticidade para garantir a execução da justiça penal. A prisão em flagrante e a prisão preventiva são definidas com uma maior liberdade do que na legislação anterior em vigor. No Código de Processo Penal, mesmo inexistente a exibição do mandato não obstará a prisão desde que o réu seja imediatamente conduzido à presença do juiz que decretou a prisão, em se tratando de crime inafiançável. Antes, o clamor público era condição necessária para haver uma equiparação ao estado de flagrância em que o criminoso está a fugir depois de praticado o crime. Na nova proposta, basta que após o crime haja a perseguição pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa e se tenha a presunção de que aquele é o autor da inflação, preso, ainda que nestas condições, entende-se a prisão em flagrante delito.

A mesma situação se configura e se que se faça presumir ser, ao ser preso, alguém que embora fugitivo após a perpetração do crime se encontre em outro local portando instrumento, armas, objetos ou papéis que o comprometam fazendo conexão com o fato ocorrido, caracterizando-se também um estado de flagrante delito ao presumir-se o autor da inflação. Não mais a afrontosa intangibilidade de criminosos que só podiam ser presos em flagrante quando surpreendidos na palpitação do crime e/ou em circunstâncias que o evidenciem ou evidencie suas conexões com este.

Todas essas modificações visavam à praticidade no real cumprimento da lei, quando o bem comum deverá estar sobrepujando a pseudodireitos individuais; sem que se contemporize com os criminosos que invocam as franquias ou imunidades reclamada pelo interesse social, além do que lhe é garantido, contra a exacerbação do poder público. Obsoletos escrúpulos não mais podiam obstar a administração da justiça. O novo Código continua a esclarecer como veremos na citação extraída da Exposição de Motivos da Coleção de Leis Rideel, Série Compacta, 2004, Código de Processo Penal, p.4:

“É revogado o formalismo da extradição interestadual de criminosos; o prazo da formação da culpa é ampliado, para evitar o atropelo dos processos ou a intercorrente e prejudicial solução da continuidade da detenção provisória dos réus. Não é consagrada a irrestrita proibição do julgamento ultra petitum ¹*(julgamento que concede além do que foi pedido). Todo um capítulo é dedicado às medidas assecuratórias da reparação do dano ex delicto.”

A prisão preventiva desprendeu-se das limitações a sua admissibilidade: pressuposta a presença de indícios para a imputação da autoria do crime, poderá ser decretada toda vez que interesse à preservação da ordem pública ou da instrução criminal e até para a efetiva aplicação da lei penal no caso de crime a que seja cominada uma pena igual ou superior a (dez) 10 anos. Nesse caso, passa a ser obrigatória a prisão preventiva dispensando outro requisito além da prova indiciária contra o acusado. Muito se preocupou com a maior praticidade da captura de criminosos que se acham sob ordem de prisão, bastando levá-lo imediatamente à presença do juiz que lhe decretou a prisão. A prisão do réu, distante do distrito da culpa, em qualquer ponto do território nacional em que se encontre, mediante simples precatória de uma autoridade a outra, em casos urgentes, de juiz para juiz pode ser usado o telefone ou via telegráfica, com cuidados para não haver ludibrio desejos de maliciosas desforras. Não se cogita que os Estados, pertencentes à mesma unidade nacional, não se prontifiquem a ajuda conjunta na repressão da delinquência.

Quanto à liberdade provisória, o Novo Código Penal não cogitou o instituto da fiança, deixando para o Código de Processo Penal a regulamentação desse assunto que lhe é pertinente. O presente projeto tratou desse instituto de um modo menos rígido. De maneiras, que o quantum da fiança continua subordinado a uma tabela graduada e as regras tornam mais justas à fixação quântica, dependendo da natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e à vida pregressa do acusado, circunstancias que definam sua periculosidade e a importância das custas do processo até o final do julgamento. Tudo isso a autoridade deve levar em conta ao examinar um caso concreto de fiança. O juiz não estará adstrito a tarifa da tabela, poderá triplicar a quantia se entender que o máximo da tabela não condiz com a situação econômica do réu e nem assegura a ação da justiça. Não se admitirá a fiança fidejussória, isto é, outra pessoa se comprometer a ser fiador de toda a dívida ou de parte dela como garantia para alguém que não tem como pagar por motivo de pobreza. Nesse caso, o juiz poderá conceder a liberdade provisória sem a fiança. Os casos de inafiançabilidade são previstos no novo Código.

O mais interessante do seu projeto era a forma democrática e justa de suas colocações: por um lado fortalecia o poder do Estado em sua função repressiva e por outro lado assegurava eficientemente a defesa dos acusados. Antes, na legislação anterior, havia a faculdade do réu, mediante a sua presença em juízo, ter constituída a sua defesa. No novo código, prevalece a injunção, a obrigatoriedade de o réu ser assistido no processo, antes, durante e depois da instrução criminal. Na nova redação há, pois, a imposição legal da presença de um defensor na contrariedade do processo, garantida constitucionalmente, ainda que sob a pena de revelia, isto é, quando ausente do distrito da culpa, oculto ou foragido, ainda assim as novas leis processuais não aceitam a insídia, ou melhor, explicando, não admite que se caísse sobre o réu com acusações sem que houvesse a correlata defesa.

O acusado poderá forçosamente ser conduzido à presença da autoridade, quando não caiba prisão preventiva, mas regulamente intimado para o ato que em ele não possa realizar-se e sem que tenha uma justificativa. No código anterior essa medida compulsória só era usada em caso de testemunha faltosa, ao réu era concedido o privilégio da desobediência à autoridade processante, ainda que se fizesse necessária a sua presença para melhores esclarecimentos, ressalvada a sua presença obrigatória e exigível coercivamente apenas no caso de crime de competência do Tribunal de Júri.

No novo projeto, nenhum acusado será processado sem defensor, ainda que revel. No entanto, sua ausência não suspenderá o julgamento, nem o prazo para o recurso. De outro modo, estaria a lei protegendo os réus foragidos poderiam escapar indefinidamente. Recomenda ainda que, se houver algum erro judiciário nesse julgamento revel, há o remédio da revisão ou por um decreto de graça.

Ainda que haja inovações necessárias à aplicação do Novo Código Penal preserva-se a fidelidade do projeto em suas práticas e critérios tradicionais. Um exemplo foi à conservação, guardadas as suas características, do Inquérito Policial preparatório da ação penal. O inquérito policial localizado, devido à realidade brasileira que é, circunstâncias à parte, a realidade de remotos distritos e comarcas do interior. Visto isso, desaconselhou-se a extinção ou substituição do inquérito policial como ferramenta essencial na prestação jurisdicional em nosso País. A exposição de motivos falou sobre a importância do inquérito policial, como sendo uma instrução provisória antecedente da propositura da ação penal propriamente dita, dos seus benefícios como garantia contra apressados e errôneos juízos, antes que seja possível uma exata visão sobre o conjunto dos fatos, circunstâncias objetivas e subjetivas de sua formação, o perigo de equívocos: falsos juízos provocados pelo alarma natural que o crime provoca. Ainda que fosse considerado mais expedito o sistema de unidade de instrução, mas com mais garantia funciona o inquérito policial tradicional, de outra maneira seria expor-se a justiça aos azares detetivescos, posto que não seja raro ter-se de voltar atrás, refazer tudo e orientar a investigação para outro rumo, talvez até então desconhecido, sendo o objetivo profícuo tornar a justiça menos aleatória, mais serena e prudente.

A hipótese da criação de juizados de instrução em todas as sedes de distrito é descartada, sendo apenas praticável se as distâncias territoriais da jurisdição fossem rapidamente superáveis.

Quando ao juízo de instrução tão anunciado quanto à função da autoridade policial dirigida a prender criminosos, averiguar a materialidade dos crimes e indicar testemunhas, num vasto território de jurisdição teria o juiz instrutor de ter o poder de estar presente em muitos lugares ao mesmo tempo; faculdade divina atribuída: o dom da ubiquidade. Só sendo o portador desse dom, poderia o juiz instrutor atuar proficuamente em comarcas extensas, os pontos diversos da sua zona de jurisdição, demandando com morosos meios de condução que existiam à época, em dias de viagem pelas terras do interior.

A instrução criminal ou formação de culpa é ampliada se analisada e comparado com os estabelecidos até então. Estando o réu preso será de 20 (vinte) dias, estando solto ou afiançado, de 40 (quarenta) dias. Os prazos poderão correr da data do interrogatório ou da data que deverá ter-se realizado, findando com a inquirição da última testemunha de acusação. Se houver impedimento, qualquer que seja não será computado o tempo que durar. O chamado sistema presidencial, quando o juiz preside a formação da culpa, cabe exclusivamente a ele fazer perguntas diretas à testemunha. As perguntas das partes serão feitas pelo juiz e estarão sujeitas à censura.

Sendo o direito processual penal um ramo do direito público, repudia os exageros do liberalismo ao transplantar para sua esfera a proibição de sentença condenatória ultra petitum (mais que se pediu) assim como repudia a desclassificação in pejus do crime imputado, proibições essas que são próprias do direito privado. O interesse da defesa social não pode ser superado pelo interesse individual e/ou unilateral de criminosos. Não é correto, em prejuízo do bem social, o réu pegar uma pena diminuta e injusta apenas porque o Ministério Público, por razões adversas, até mesmo por equívoco, não tenha pedido uma quantum maior e mais justa. Isso trazia uma série de inconvenientes que veremos a seguir. O juiz não podia retificar a classificação feita na denúncia, o juiz julgava nulo o processo ou improcedente a ação penal. Era o meio que ele encontrava para poder aplicar, de outra feita, uma sanção mais grave. O Ministério Público tinha de refazer a denúncia se não estivesse extinta a punibilidade pela prescrição. Seu o réu estava preso, tinha que ser solto e o segundo processo não raramente se tornava impossível até por intercorrente desaparecimento de elementos que constituíam provas.

A primeira hipótese: O novo projeto apresentou a solução, dando duas hipóteses: sendo o fato apurado no sumário, sendo idêntico ao descrito na denúncia ou queixa, mas esta o classificou erradamente. Nesse caso, é conferida ao juiz a faculdade de alterar a classificação, mesmo que seja para aplicar uma pena mais grave. A segunda hipótese, o fato ocorreu em circunstâncias diversas e não explícitas ou implícitas na denúncia ou queixa na peça inicial do processo e estas deslocam a classificação, mas não acarreta pena mais grave, nesse caso, deverá o juiz conceder ao acusado o prazo de 8 (oito) dias para alegação e provas. Se o deslocamento acarretar pena mais grave, o juiz baixará o processo para que o Ministério Público adite, isto é, acrescente, adicione a denúncia ou a queixa. Concluiu-se que o projeto dirimiu a questão atendendo à necessidade da defesa sem que fosse contido em suas formalidades legais. Na exposição de motivos, p. 10, Código de Processo Penal, é declarado de modo expresso, que:

Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer causas agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. Quando o juiz da sentença não for o mesmo que presidiu à instrução criminal, é-lhe facultado ordenar que esta se realize novamente em sua presença.

Também a sentença deve ser motivada, para garantir proteção contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou demais vícios de julgamento, trata-se do livre convencimento do juiz que explica a sua lógica e sua tomada de posição. É reduzido o projeto, ao regular a motivação e o dispositivo de sentença. As formas do processo reguladas estabelecem, nos vários tipos de processo, especificidades de execução.

O projeto começa falando sobre o processo sumário e sua limitação ao atendimento de contravenções penais em que seja cominada pena de detenção. No caso de aplicar-se medida de segurança, segundo o art. 76 do Código Penal que enxerga a competência por conexão, é instituído processo especial e dá mais detalhes:

1- Se, ocorrendo duas ou mais inflações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por diversas pessoas umas contra as outras;

2- Se, no mesmo caso, houverem sido praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

3- - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influírem na prova de outra inflação.

Ao cuidar do processo por crime contra a honra o projeto contém uma inovação. Antes de receber a queixa ou denúncia, o juiz, ouvindo separadamente o querelante e o querelado, vendo possibilidade de reconciliação, em sua presença, in limine litis, isto é, no início do processo: no limiar do processo o apaziguamento dos ânimos sem que se ponha em risco a dignidade ou o amor próprio de qualquer das partes.

O processo por crime de falência, o projeto sugere uma só competência para instrução e julgamento, o primeiro no juízo civil e o segundo no juízo criminal. Evita-se com isso um processo anfíbio, restitui-lhe uma função específica e uma visão segura do conjunto, tão necessária ao acerto na decisão final.

Esse é o critério que norteou o presente projeto de Código Penal, adverso ao excessivo rigorismo penal carregado de infindáveis séries de nulidades processuais que inviabilizava a ação penal plena contra o indivíduo rebelde à disciplina jurídico-penal em sua vida social.

O eminente professor Alcântara Machado, em sua exposição de motivos, cita o exemplo do que aconteceu na Itália, quando foi apresentado pelo Ministro Rocco o projeto preliminar propondo mudanças no Processo Penal do referido país. Segundo o professor, o projeto do ministro italiano apresentava mudanças no Processo Penal, semelhantes àquelas que ele apresentava em 1941 e advertia que entre alguns brasileiros poderia haver a mesma reação de desagrado uma vez que, também no Brasil, havia aqueles que já se haviam acostumados a abusar da fragilidade da processualística penal então vigente. Mas, afirmava que o País e a política fortalecidos não se deixariam abater por desagrados fortuitos e avançaria na concretização das reformas legislativas.

O projeto definitivo ficou a cargo dos Drs. Vieira Braga, Nelson Hungria, Narcélio de Queiroz, Roberto Lira, Desembargador Florêncio de Abreu e o saudoso Professor Cândido Mendes de Almeida. Na redação final houve a colaboração de Dr. Abgar Renault.

O Ministro Francisco Campos, após a sua Exposição de Motivos, deixou consignada a sua homenagem aos autores do projeto, parabenizando-os pela rara compreensão dos problemas de ordem teórica e de ordem prática que o Código se propôs a resolver.

E, finalmente, Francisco Campos, ministro do governo Vargas, despede-se enquanto renova oportunamente ao Presidente os seus protestos de profundo respeito.

No tempo menor que o espaço de um mês...

Através do Diário Oficial da União (DOU),no dia 03 de outubro de 1941, pela força do termo “Publique-se”, o Decreto Lei de número 3.689 descreveu a LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL que marcou o início de sua execução, garantindo ainda, através de seu parágrafo 1º, que o novo diploma legal não invalidou os atos realizados sob a vigência da legislação anterior, que num tempo delimitado e próximo cairia em desuso, ainda que a garantia de sua eficácia no que diz respeito aos atos já praticados em nome dos ditames da lei anterior, de um tempo anterior ao previsto na nova lei. A esse dispositivo constitucional, nessa garantia lemos uma espécie de Reserva Legal, daí o seu codinome.

A partir do dia 1º de janeiro de 1942, passou a vigorar todo o descrito na LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, com a garantia da irrevocabilidade da lei já aplicada.

¹*Dicionário Houssais.

Interpretação, a guisa de melhor entendimento da História da Criação do nosso Código de Processo Penal, pela aluna do 2º período do Curso de Direito, Unilavras, MG.

Maria de Fátima Tavares Bahia

Livro consultado: Coleção de Leis Rideel, 2004, Código de Processo Penal, série compacta, pags.: 3-12