Comentários a ação civil pública(Lei 7.347/85 ou LACP)

A rigor, é a ação não penal proposta pelo Ministério Público. Refere-se à ação de interesses metaindividuais, proposta por diversos co-legitimados ativos, entre os quais o próprio Ministério Público.

Melhor se referiu o CDC quando mencionou como a ação coletiva, da qual o MP é apenas um dos co-legitimados.

Os interesses metaindividuais ou transindividuais referem-se a um grupo de pessoas (como os condôminos de um edifício, os sócios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo patrão).

São interesses que escapam ao individual mas não chegam a se constituir interesse público. Estão exatamente na zona intermediária entre o interesse particular e o interesse público secundário do Estado.

Não é o MP o legitimado à propositura da ação civil pública, também são co-legitimados ativos, as pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), as associações civis, os sindicatos e outros órgãos e entidades.

Por isso, a legitimação de todos chama-se concorrente.O sindicato pode defender interesses metaindividuais em matérias ligadas à relação trabalhista, ao meio ambiente do trabalho ou à condição de consumidores de seus associados, e ainda nas outras hipóteses de interesse da categoria, desde de que haja autorização dos estatutos ou de assembléia.

A atuação do MP corresponde a legitimação extraordinária, age em nome próprio por causa da específica legitimação que a ordem jurídica lhe conferiu, mas os interesses cuja proteção persegue por meio da ação civil pública pertencem a terceiros (sejam estes determinados , determináveis e indetermináveis) mas serão sempre de terceiros.

A legitimação extraordinária ou substituição processual, distinguindo-a das hipóteses em que o titular da pretensão age apenas na defesa do próprio interesse. Normalmente na LACP, o MP terá legitimidade originária porque o poder jurídico preexiste ao momento da deflagração da ação.

Também, poderá ser superveniente quando houver desistência infundada ou abandono da ação por associação( art. 5o. §3o.).

A legitimação passiva entende-se a todos os responsáveis pelas situações ou fatos ensejadores da ação, sejam pessoas físicas ou jurídicas(inclusive estatais, autárquicos ou paraestatais conforme previsão do art. 1o. da Lei 7.347/85.

O princípio da obrigatoriedade para o MP, há antes o dever de agir, e a conseqüente indisponibilidade da ação pelo Ministério Público. A sua ação (do MP) é um dever.

O princípio da obrigatoriedade ilumina não só a propositura como a promoção da ação civil pública pelo Ministério Público.

Desta forma, não poderá desistir arbitrariamente do pedido, ou deixar de assumir a ação em caso de desistência infundada de um co-legitimado nem deixar de promover a execução da sentença.

Proposta a ação civil pública pelo MP, não pode mais dela desistir devendo prosseguir até o encerramento do processo com a prolação de sentença de mérito.

Na lição de Mazzilli, a indisponibilidade da ação não é absoluta, se no curso da referida ação, surgirem fatos comprometedores de seu êxito, restando a questão superada, ou insuficiente, ou inadequada ou erroneamente intentada.

O exame de conveniência de desistir da ação em nada viola o dever de agir, que pressupõe não só a livre valoração do interesse público, como ainda a apreciação da justa causa para prosseguir na ação (...)

Desde que se convença, sob forma fundamentada, de que não há ou nunca houve a lesão apontada, poderá o MP desistir da ação civil pública sem quebra de dever de agir que está presente nas hipóteses contrárias, quando identifique a existência da lesão.

No entanto, não poderá o MP renunciar o direito sobre o qual se funda a ação ( art. 169, V do CPC) pois haveria disponibilidade do direito material, o que lhe é vedado.

Já a defesa dos interesses difusos ou coletivos de uma forma geral, se processa tanto no CDC e na LACP que se completam-se reciprocamente, um é de aplicação subsidiária para o outro

(cf. CDC art. 90 e LACP art. 21).

Não há um sistema de taxatividade sobre a defesa dos interesses difusos e coletivos. Que correspondem a interesses de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato(CDC art. 81, parágrafo único, I), entre tais grupos inexiste vínculo jurídico ou fático preciso.

A LACP cuida da defesa de interesses metaindividuais, onde tem cabimento da ação de responsabilidade por danos causados ao consumidor não se quer referir à sua proteção enquanto consumidor determinado, e enquanto a lesão atinja uma coletividade.

É cabível a liminar na LACP mas com reservas, não pode ser concedida liminar contra ato do poder Público toda vez que tal liminar não possa ser concedida em virtude de vedação legal.

Segundo Hugo Mazzilli não cabe liminar contra ato do poder Público: a) quando caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução.;

b) quando for decisão judicial sujeita a recurso.

Segundo Nelson Nery Junior a vedação a concessão de liminar não é absoluta, pois o juiz não poderá nega-la para garantir a efetividade do direito ou de seu exercício.

Poderá o juiz impor multa diária ao réu na sentença conhecida também como astreinte de acordo com o art. 11 da LACP, CPC arts. 287 e 644.

Segundo Liebman, chama-se astreinte a condenação pecuniária proferida em razão de tanto por dia de atraso (ou por qualquer unidade de tempo, conforme as circunstâncias), destinada a obter do devedor o cumprimento de obrigação de fazer pela ameaça de uma pena suscetível de aumentar indefinidamente (...)

No Brasil, não há, inicialmente, condenação em valor certo, ou seja a condenação na obrigação de indenizar o que torna impossível a existência de qualquer “resíduo”, posto que cada prejudicado deverá, posteriormente, provar seu prejuízo na execução contra ao utor do dano, e, se não há resíduo, não há o fluid recovery.

O fluid recovery foi criada no EUA onde vige nas class actions, o juiz condena o autor do dano desde logo, ao pagamento de uma certa e determinada importância, que servirá para reparar os prejuízos causados. Cada prejudicado posteriormente pedirá a reparação, e eventual resíduo será destinado para fins diversos dos ressarcitórios, mas conexos com os interesses da coletividade (Grinover, CBDCComent, p.559).

Os recursos na LACP, via de regra, apenas o efeito devolutivo segundo o art. 14. O foro competente para ação civil pública na defesa dos interesses indivisíveis, difusos ou coletivos, o foro do local onde ocorrer o dano, ou seja, o local do resultado (LACP, art. 2o.).

Exceções: ECA quando o foro será o local da ação ou omissão (Art. 209) e o CDC na hipótese de dano de âmbito nacional ou regional ( art. 93, II e art. 21 LACP).

O princípio da renovabilidade da sentença proferida na ação civil pública reside no fato da sentença que julgou improcedente o pedido por falsa de provas não tem eficácia erga omnes, podendo ser renovado o pedido por qualquer legitimado.

Diferentemente do que acontece no CPC, onde a coisa julgada torna a sentença imutável inter partes (art.472), no sistema do ACP sua eficácia dependerá do resultado da lide.

A coisa julgada sempre ocorrerá se o pedido for procedente. No caso de improcedência, haverá coisa julgada somente se a sentença reconhecer ser infundada a pretensão, com base em prova plena dos autos. A coisa julgada se dará, portanto, segundo o resultado da lide.

A nova redação dada pela Lei 9.494/97 acrescentou:”nos limites da competência do órgão prolator.” O que segundo Nelson e Rosa Maria Nery é inconstitucional.

O mesmo doutrinador acredita que a força maior excluem a responsabilidade de causador de dano ambiental, mas negativamente quanto ao caso fortuito.

Mazzilli ressalva que:”Para aceitá-lo, seria que fosse segura a distinção, mas não o é.” Caso fortuito é fato humano (tais como a guerra, greve). Já a força maior é o fato da natureza, act of God (inundação, terremoto, furacão).

Em regra tanto o caso fortuito como a força maior podem excluir a responsabilidade, fundada ou não na culpa, até porque pode eliminar o nexo causal.

Entretanto, certas atividades de risco supõem a responsabilidade de quem as explore, mesmo no caso de força maior ou caso.

Nelson Nery Junior demonstra que, ainda que a indústria tenha tomado as todas precauções para evitar acidentes danosos ao meio ambiente, se mesmo assim o dano ocorrer por caso fortuito ou força maior, pelo simples fato de existir a atividade há o dever de indenizar.

Afirma-se que no sistema da ação civil pública a coisa julgada se dará secundum eventum litis, diferentemente do que ocorre no CPC, onde a coisa julgada torna a sentença imutável inter partes (art.472), no sistema da ACP sua eficácia dependerá do resultado da lide.

No caso de sentença de improcedência, haverá coisa julgada somente se a sentença reconhecer ser infundada a pretensão, com fundamento da prova plena dos autos.

Caso a improcedência se dê em virtude da pronúncia do non liquet pelo juiz, isto é, por falta ou insuficiência de provas, a sentença não será acobertada pela autoridade da coisa julgada. Conclui-se que a coisa julgada se dará, portanto, segundo o resultado da lide.

Não se aplica a prescrição à pretensão de indenização do dano ambiental o regime prescricional relativo ao direito da propriedade. O direito à higidez do meio ambiente é de ordem pública e indisponível, não estando sujeito a prescrição, embora seja patrimonialmente aferível para efeito indenitário (RT 655/83).