DA AÇÃO DE DIVISÃO E DE DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES: ESTUDO TEÓRICO E ANÁLISE DE UM CASO: PARTE DOIS

II – ANÁLISE DO CASO CONCRETO

Após a rejeição do pedido dos autores pelo Juízo de primeiro grau, sem o julgamento do mérito, que pleitearam, por ação demarcatória, a constituição de marcos e rumos divisórios em parte de sua propriedade rural (demarcação parcial), ingressaram estes com a apelação aqui analisada, igualmente rejeitada pelo Juízo ad quem.

A denegação do pedido observa-se em face de o pedido basear-se no direito de recuperação de área invadida, e não na invisibilidade da linha divisória entre as propriedades.

Com efeito, presta-se a ação demarcatória a resolver por antecipação eventuais conflitos de vizinhança, sendo tanto um direito como um dever dos proprietários manter marcos (sinalizações) e limites que sirvam como divisórios entre os imóveis lindeiros.

Na ação proposta pelos autores, “em nenhum instante os autores afirmaram que a área padece de pontos divisórios, tanto que foi juntada uma planta descrevendo o imóvel deles e a suposta invasão de um trecho e que se imputa aos vizinhos”.

Por esse motivo, o objetivo dos autores não é a demarcação do imóvel que não possui divisas ou aviventar marcos apagados ou destruídos, mas recuperar uma faixa de terreno que teria sido invadida pelos réus, em desrespeito aos pontos divisórios oficiais.

O problema, enfim, haveria de ser resolvido por ação reivindicatória e não demarcatória, uma vez que os réus estariam desrespeitando os pontos divisórios oficiais, catalogados no registro imobiliário.

Procedimentos distintos, não se confundem, e não é possível a fungibilidade entre as ações.

Há de ser observado que a ação demarcatória pode ter cumulada a queixa de esbulho ou turbação, quando será também formulado o pedido de restituição do terreno invadido e os rendimentos dele oriundos ou a indenização verificada por danos ocasionados pela usurpação .

Mas o pedido principal – e condição sine qua non para a propositura da ação – é a indefinição da linha divisória. Se esta existe – como no caso, existia – não há o que se falar em reivindicação, devendo-se propor a ação adequada para o pedido pleiteado.

Nesse sentido observa Silvio RODRIGUES (1987: 150):

Se examinarmos a natureza jurídica da demarcação, veremos que ela, embora genericamente se revista de caráter declaratório, não raro envolve característicos de reivindicação, o que ocorre (para usar uma expressão de Corrêa Telles) quando as partes contenderem sobre os confins dos prédios.

Com efeito, se uma das partes invade o terreno da outra e finca marcos, pode o prejudicado pleitear que se aviventem e restabeleçam os antigos, que serão, a final, restabelecidos. Transitada em julgado a sentença na ação demarcatória, a restituição deve ser feita como decorrência da sentença que fixou os novos rumos divisórios.

Tanto se confundem os causídicos quanto à eleição da via adequada que outro acórdão serve igualmente a ilustrar a mesma questão (apêndice).

Da mesma forma que a primeira ação, foi rejeitado o pedido dos autores sem o julgamento do mérito, por carência da ação pela falta de interesse processual, pelo Juízo a quo e confirmado pelo Juízo ad quem.

O desembargador Neves Amorim colaciona, em seu relatório, as hipóteses de cabimento da ação demarcatória. O código Civil estabelece que é possível a ação demarcatória em três situações: o levantamento de linha divisória em prédios onde nunca foram antes fixadas; a aviventação de rumos apagados e a renovação de marcos destruídos. Por sua vez, o Código de Processo Civil restringe a possibilidade a apenas duas hipóteses: a fixação de novos limites e a aviventação dos já apagados, compreendendo a última hipótese a renovação de marcos.

Dessa forma, a propositura da ação é fundamentada na incerteza da linha divisória, seja porque nunca fixada, seja porque os limites tiveram seus sinais apagados ou destruídos.

A propositura da ação baseou-se na medição do terreno de propriedade dos autores, que aponta metragem inferior à do título do imóvel. Partindo desse pressuposto, alegam haver erro na medição dos terrenos de propriedade dos réus.

Assim como a primeira demanda, houve confusão quanto à ação a ser proposta. E também neste caso, a ação acertada seria a reivindicatória. Por esse motivo, evidenciada a falta de interesse processual, foi mantida integralmente a sentença apelada.

Na confusão para a eleição da via adequada, também existem casos de propositura de ação reivindicatória, quando a demanda requer a ação demarcatória .

Qual o prejuízo para o autor que intenta a ação inadequada? Além das custas e despesas processuais desembolsadas pelos autores, o ônus da sucumbência. No caso em exame, calculados em R$ 900,00 para cada defesa (como trata-se de um casal, considerou-se a defesa como única) .

A execução da sucumbência processa-se nos mesmos autos do processo, submetendo-se ao procedimento do artigo 475-J do Código de Processo Civil, inclusive admitindo a imposição da multa de dez por cento, no caso de incumprimento espontâneo nos primeiros quinze dias, após o trânsito em julgado.

III – ANEXOS

3.1. ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO N° 455.331-4/9

COMARCA DE PALMITAL

APELANTE: xxx

APELADO: xxx

RELATOR: xxx

ACÓRDÃO

TUTELA DE DIREITO DE PROPRIEDADE - TITULARES DE DOMÍNIO DE IMÓVEL COM DIVISAS CONHECIDAS E DESCRITAS NO TÍTULO E QUE PRETENDEM, PELA AÇÃO DEMARCATÓRIA, AVIVENTAREM OS RUMOS ENTRE OS IMÓVEIS RURAIS, VISANDO, COM ISSO, RECUPERAREM TRECHO INVADIDO PELOS VIZINHOS; INADMISSIBILIDADE, POR SER, PARA A HIPÓTESE, ADEQUADA A REIVINDICATÓRIA DA PARTE CERTA E DETERMINADA, SABIDO QUE A AÇÃO DEMARCATÓRIA SOMENTE QUANDO NÃO EXISTAM LIMITES OU QUANDO HÁ CONFUSÃO SOBRE A LINHA DIVISÓRIA APAGADA OU DESTRUÍDA - NÃO PROVIMENTO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO N° 455.331-4/9, da Comarca de PALMITAL, sendo apelante xxx e OUTRA e apelada xxx e OUTROS.

ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Privado, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Vistos.

xxx e xxx recorrem da r. sentença que rejeitou, sem resolução de mérito, ação demarcatória que promovem contra xxx e outros, reafirmando que o imóvel rural que possuem e que confronta com propriedade dos réus, não possui marcos e rumos divisórios em uma das laterais e nos fundos, o que possibilita a intervenção para "constituir, aviventar ou renovar" os pontos que separam os quinhões.

Observa-se que o douto Magistrado baseou a sua decisão em precedente do colendo STJ, no sentido de que a demarcatória não serve para tutelar direito de o dono recuperar área invadida pelos vizinhos É o relatório.

Segundo FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO "o efeito da ação demarcatória é tornar visível a linha divisória de duas propriedades. Pode a sentença ser levada ao registro imobiliário, adequando o prédio aos princípio da especialidade registraria" [Código Civil Comentando, coordenador Ministro Cezar Peluso, Manole, 2007, p. 1146]. No mesmo sentido é a lição de SILVIO DE SALVO VENOSA [Direito Civil, 6a edição, Direitos Reais, Atlas, 2006, p. 299]: "A finalidade primordial da ação é obter acertamento do título dominial".

O art. 1297, do CC, permite a ação demarcatória do art. 946, do CPC, para levantar a linha divisória que nunca existiu entre dois imóveis, para renovação dos marcos destruídos ou aviventar os que foram apagados. Não é possível, todavia, servir da demarcatória para declarar que existem marcos e linhas divisórios conhecidos e inscritos no título do registro imobiliário, mas que estão sendo desrespeitados pelos vizinhos, porque, nesse caso, a ação adequada é a reivindicatória do art. 1228, do CC. Constitui erro grosseiro, como denunciou ALCIDES CRUZ, aproveitar a demarcatória como espécie da reivindicatória [Demarcação e divisão, Livraria Francisco Alves, 1917, p. 12].

Deve subsistir a r. sentença, que está de acordo com a melhor doutrina. CARLOS ROBERTO GONÇALVES enfatiza que "somente se admite a ação demarcatória quando há confusão de limites na linha divisória. Se existem limites há longo tempo respeitados, ainda que não correspondam aos títulos dominiais, ou muro divisório construído fora da linha, não cabe a referida ação, que não se confunde com a reivindicatória nem com as ações possessórias" [Direito Civil Brasileiro, vol. V - Direito das Coisas, Saraiva, 2006, p. 342]. W. DE BARROS MONTEIRO lembra bem que na ação demarcatória o autor pede a devolução de imóvel certo, preciso, individuado, enquanto que na reivindicatória "o autor demanda a retomada de quantidade indeterminada de terreno, que após o lançamento da linha perimétrica se verifique lhe pertencer" [Curso de Direito Civil - Direito das Coisas, atualizado por Carlos Alberto Dabus Maluf, vol. 3, Saraiva, 2003, p. 153].

Considerando que demarcar "é separar por marcos", LOPES DA COSTA advertia que o juiz deve decidir o conflito de vizinhança porque "não pode deixar os prédios sem limites"; todavia, lembrava que quando a hipótese envolve reconstituição de marcos, o problema não é de incerteza subjetiva (títulos) ou objetiva (localização dos limites no terreno), mas, sim, de "uma sinalização" [Demarcação, divisão e tapumes, Editora Bernardo Álvares, BH, 1963, p. 54].

Os autores são titulares de domínio de área com limites definidos e que constam da matrícula 11978, do Cartório de Registro de Palmital [fl. 11]. O que suscitam, nas razões recursais - que não existem marcos em uma lateral e nos fundos - não está de acordo com o que constou da causa petendi, pois em nenhum instante os autores afirmaram que a área padece de pontos divisórios, tanto que foi juntada uma planta descrevendo o imóvel deles e a suposta invasão de um trecho e que se imputa aos vizinhos [fl. 24]. Portanto, os autores não estão pretendendo "demarcar" imóveis que não possuem divisas, como não estão em busca de aviventar marcos apagados ou destruídos. Estão, em verdade, buscando recuperar uma faixa de terreno que estaria sendo usurpada pelos réus, por desrespeito dos pontos divisórios oficiais e que estão catalogados no registro imobiliário. A tutela desse direito não se faz pela demarcatória, como decidiu o douto Juiz, mas, sim, pela reivindicatória, como decide o STJ [Resp. 601110-GO, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 2.10.95 e Resp. 37836-MS, Ministro Eduardo Ribeiro, DJ. 28.11.1994].

Nega-se provimento.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MAIA [Presidente] e TEIXEIRA LEITE.

São Paulo, 10 de maio de 2007.

ÊNIO SANFARELLI ZULIANI

Relator

NOTAS:

Nesse sentido: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 5- CÂMARA - SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO. APELAÇÃO N. 379 220.4/9-00 - VOTO N. 15240. COMARCA: ANGATUBA ( 1 B VARA - PROCESS.O NS 104/2003). RECORRENTE(S). EZIO ZAVATTARO (E OUTRo). RECORRIDO(S): PEDRO POLICARPO DE OLIVE IRA (E OUTRA) E OUTRO. NATUREZA DA AÇÃO DEMARCAÇÃO OU DEMARCATÓRIA. RELATOR: A.C.Mathias Coltro. “N T A DEMARCATÓRIA — PRETENSÃO QUE. EM VERDADE, SE DIRIGE À EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO MANTIDO COM OS RÉUS

RELATIVAMENTE A UM IMÓVEL RURAL, E NÃO A EXTREMAR LIMITES COM PRÉDIOS CONFINANTES — A JTOR QUE DEVERIA TER SE VALIDO DA VIA DIVISÓRIA - EXTINÇÃO DO PFIOCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO — SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.”

E ainda: “De início e como bem pontuado pelo egrégio juízo, o que se vislumbra, no caso, é pretensão dirigida à extinção do condomínio mantido entre as partes, e não propriamente a demarcação de área. Consoante a matrícula do imóvel em questão, os litigantes são condôminos e, de conseguinte, proprietários de partes ideais, sendo que as divisas entre elas são mantidas intra muros(fls. 13). Contudo, tais divisas não possuem nenhum valor jurídico e se os autores querem delimitar o seu quinhão, devem, necessariamente, procedera divisão do imóvel, com a conseqüente extinção do condomínio, até e porque a demarcatória não pode ser aforada em relação aos outros condôminos, mas sim em face de terceiros, conforme se extrai da norma do artigo 946,1, do Código de Processo Civil: Art. 946. Cabe: I - a ação de demarcação ao proprietário para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados; Não é demais lembrar que a demarcatória diz com direito de vizinhança, tendo por pressuposto a existência de, ao menos, dois prédios confinantes cujos limites não estejam perfeitamente extremados, ao passo que a divisória visa à dissolução do condomínio, com a transformação das cotas ideais de cada comunheiro, por assim dizer, em partes determinadas e concretas. Demais disso, como bem pontuado pelo juízo, não se pode converter o rito para ação divisória, visto que a inicial não preenche os requisitos legais a tanto necessários, além do que a via escolhida pelos demandantes não corresponde à natureza da causa, como aludido.”

Art. 980. Terminados os trabalhos e desenhados na planta os quinhões e as servidões aparentes, organizará o agrimensor o memorial descritivo. Em seguida, cumprido o disposto no art. 965, o escrivão lavrará o auto de divisão, seguido de uma folha de pagamento para cada condômino. Assinado o auto pelo juiz, agrimensor e arbitradores, será proferida sentença homologatória da divisão.

Art. 952. Qualquer condômino é parte legítima para promover a demarcação do imóvel comum, citando-se os demais como litisconsortes.

Art. 967. A petição inicial, elaborada com observância dos requisitos do art. 282 e instruída com os títulos de domínio do promovente, conterá: (...) II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando-se os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas;

Art. 968. Feitas as citações como preceitua o art. 953, prosseguir-se-á na forma dos arts. 954 e 955.

Art. 953. Os réus que residirem na comarca serão citados pessoalmente; os demais, por edital.

Art. 948. Fixados os marcos da linha de demarcação, os confinantes considerar-se-ão terceiros quanto ao processo divisório; fica-lhes, porém, ressalvado o direito de vindicarem os terrenos de que se julguem despojados por invasão das linhas limítrofes constitutivas do perímetro ou a reclamarem uma indenização pecuniária correspondente ao seu valor.

Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.

§ 1o Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação.

§ 2o As sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietários.

§ 3o A construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer para as despesas.

Art. 1.298. Sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinarão de conformidade com a posse justa; e, não se achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante indenização ao outro.

Orlando Gomes, Direitos reais, n. 140, p. 196.

Art. 5º A averbação atribui ao compromissário direito real oponível a terceiros, quanto à alienação ou oneração posterior, e far-se-á à vista do instrumento de compromisso de venda, em que o oficial lançará a nota indicativa do livro, página e data do assentamento.

Art. 22. Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma, ou mais prestações, desde que, inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissos direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos dos artigos 16 desta lei, 640 e 641 do Código de Processo Civil.

Art. 25 - São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros.

PODER JUDICIÁRIO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. APELAÇÃO N° 415.632.4/0-00. COMARCA: OSASCO. APELANTE: ADAUTO NEVES DE OLIVEIRA. APELADOS: LUIZ RAIMUNDO NONATO [E OUTRA] [AJ]. RELATOR: ENIO SANTARELLI ZULIANI. “Não se discute ser cabível a exceção de usucapião como defesa em casos como o em questão. Porém, para o reconhecimento do usucapião, ainda que por exceção, devem estar presentes todos os requisitos desse No caso o usucapião alegado é o extraordinário, previsto no art. 550, do CC de 1916, prevê "aquele que, por 20 (vinte) anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de título e boa-fé que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao JUIZ que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis" Dessa forma, para a concretização do usucapião extraordinário, necessária a comprovação de alguns elementos Como ensina FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO [In Código Civil Comentado, Coordenado pelo Ministro CEZAR PELUSO, Editora Manole, 1a edição, 2007, página 1062].”

Lei de Registros Públicos, 6.015/73, artigo 167, I, n. 23: Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. I - o registro: (...) 23) dos julgados e atos jurídicos entre vivos que dividirem imóveis ou os demarcarem inclusive nos casos de incorporação que resultarem em constituição de condomínio e atribuírem uma ou mais unidades aos incorporadores.

IN PODER JUDICIÁRIO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO APELAÇÃO COM REVISÃO N° 293.228.4/9-00. 5A CÂMARA DE DIREITO PRIVADO. RELATOR: DIMAS CARNEIRO. "Estatuto da Terra - Art. 65 - divisão da gleba. 1. Ex vi dos art 65, da lei 4.504/64, e 11, do dec-lei 57/66 , É inadmissível a divisão da gleba em quinhões menores do que os módulos, ainda que para fazer cessar o condomínio entre os co-proprietários. 2. O fim da lei, no caso, e o de evitar a proliferação de minifúndios antieconômicos, e deve preponderar sobre a literalidade do dispositivo. (STF, Primeira Turma, RE 78048/SP, Relator: Min. Aliomar Baleeiro)."

PODER JUDICIÁRIO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. VOTO N° 5096. APELAÇÃO CÍVEL N° 180.889.4/5-00. JUNDIAÍ. APELANTES: FREIDI NEUMARK e sua MULHER. APELADO: MOINHO JUNDIAÍ S/A. RELATOR: LUIZ AMBRA. “Inteligível,” - a petição inicial – “podia ser aceita Também não cabendo falar em falta de interesse de agir, por os imóveis lindeiros estarem individualizados e localizados; havia alegação de esbulho e, à vista dela, pleito de reivindicação da área correspondente, como está no item 6 1 de fl. 6 O que tem sido jurisprudencialmente admitido (cumulação de demarcação e reivindicatória parcial), a propósito aresto inserto na ‘Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça’, ed Lex, vol. 127/48 (apud Theotonio Negrão, Código de Processo Civil, 36a ed , à pg. 954) Isto é, ‘cabe ação demarcatória, cumulada com reivindicação, ainda que a dúvida quanto aos limites das propriedades confinantes seja concernente à própria validade dos títulos de propriedade que estabelecem os limites da área’.”

PODER JUDICIÁRIO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. 4ª TURMA DE DIREITO PRIVADO. APELAÇÃO CÍVEL N° 575.767-4/3. COMARCA: ITAPETININGA. APELANTES: EUGÊNIO VIEIRA DOS SANTOS E OUTRA. APELADOS: DANIEL SOUTO PROENÇA E OUTRO. RELATOR: MAIA DA CUNHA. “Demarcatória. Art. 946, I , do Código de Processo Civil. Objetivo que se resume na inexistência dos limites ou na aviventação ou recuperação dos já apagados. Inadequação da via eleita com o fim de recuperar área perdida e que ficou no terreno ao lado do seu vizinho. Cerceamento de defesa afastado. Carência bem reconhecida. Jurisprudência do STJ. Recurso improvido.”

PODER JUDICIÁRIO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. VOTO N. 17772. APELAÇÃO N. 367.340.4/3-00. COMARCA: SANTA CRUZ DO RIO PARDO. APELANTE: OLIVEIRO BRASÍLIO BASSETO e OUTROS. APELADO: ASER PAULINO DE SOUZA CAMPOS. RELATOR: ARIOVALDO SANTINI TEODORO. “Ação reivindicatória. Área maior denominada ‘Chácara Peixe’, na qual encravada área menor reivindicanda. Área maior doada ao genitor do autor e aos seus tios de forma indivisível. Composse pro indiviso. ‘Chácara Peixe’ que sofreu inúmeros desmembramentos, aglutinações com outras áreas, desapropriações judiciais, alienação de lotes e constituição de loteamentos. Circunstâncias que impedem a regular identificação da área maior primitiva, bem como da área menor reivindicanda. Inadequação da via eleita. Hipótese de ajuizamento de ação demarcatóna. Incerteza da área que impossibilitaria futuro cumprimento da sentença. Carência da ação reconhecida de ofício. Extinção decretada. Ônus da sucumbência. Agravo retido e recurso de apelação prejudicados.”

Vide Anexo II, fl. 36: Andamento do processo

Francisco Eduardo Loureiro, m Código Civil Comentado. Ed. Manole, 2a ed, comentários ao artigo I, 297, do Código Civil de 2002 que corresponde ao artigo 569 do revogado, pg. 1256

Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.

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