DA AÇÃO DE DIVISÃO E DE DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES: ESTUDO TEÓRICO E ANÁLISE DE UM CASO: PARTE UM
RESUMO
O Capítulo VIII do Código de Processo Civil (CPC) cuida da Ação de Divisão e de Demarcação de Terras Particulares. Tratam-se, na verdade, de duas ações distintas, de natureza cognitiva e de jurisdição contenciosa.
A demarcatória é o procedimento especial de jurisdição contenciosa por meio do qual se busca fazer valor o direito subjetivo garantido ao proprietário de constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados.
A ação de divisão é uma ação proposta entre condôminos, para dividir a coisa divisível, obedecidas a lei e as posturas municipais.
Verificada a origem das ações, a competência, o cabimento e a legitimidade, analisou-se, a seguir, o procedimento específico de cada ação. As duas ações comportam duas sentenças. Da primeira cabe apelação no duplo efeito; da segunda, apenas no efeito devolutivo.
Quanto à análise do caso concreto, a questão levantada trata da inadequabilidade da via eleita pelos autores para garantia dos seus direitos, enfatizando a diferença entre a ação possessória reivindicatória e a ação demarcatória.
DA AÇÃO DE DIVISÃO E DE DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES: ANÁLISE DE UM CASO
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 6
I – EXPOSIÇÃO TEÓRICA ........................................................................................ 7
1.1. Das raízes ............................................................................................................ 7
1.2. Restrição: terras particulares .............................................................................. 7
1.3. Da previsão legal ................................................................................................ 8
1.4. Da cumulação ..................................................................................................... 8
1.5. Do caráter dúplice das ações divisórias e demarcatórias ........................ 9
1.6. Da Competência Territorial ............................................................................. 10
1.7. Do artigo 949 e seu parágrafo único ........................................... 10
1.8. Dos condôminos e dos confinantes ............................................ 12
1.9. Da ação demarcatória ....................................................................................... 13
1.9.1. Do direito material ................................................................................13
1.9.2. Do objetivo .......................................................................................... 14
1.9.3. Dos pressupostos ....................................................... 15
1.9.4. Da legitimidade ativa e passiva ........................................ 15
1.9.5. Dos requisitos da petição inicial ....................................... 17
1.9.6. Esbulho ou turbação .................................................... 18
1.9.7. Citação dos réus ........................................................ 19
1.9.8. Resposta dos réus ....................................................... 19
1.9.9. Do julgamento antecipado e da perícia ................................ 20
1.9.10. Da sentença ............................................................ 21
1.9.11. Execução material da demarcação .................................... 22
1.10. Da ação divisória ........................................................................................... 23
1.10.1. Da impossibilidade de extinção do condomínio ..................... 24
1.10.2. Da legitimidade ativa e passiva ....................................... 24
1.10.3. Da petição inicial ...................................................... 24
1.10.4. Citação, resposta do réu e sentença .................................. 25
1.11. Do Valor da Causa ...................................................... 28
II – ANÁLISE DO CASO CONCRETO .................................................................. 29
III – ANEXOS
3.1. ACÓRDÃO .................................................................................................... 33
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO N° 455.331-4/9
COMARCA DE PALMITAL
APELANTE: MARCOS ANTÔNIO MAIOLI E OUTRA
APELADO: NAIR RODRIGUES DA CONCEIÇÃO E OUTROS
RELATOR: ÊNIO SANFARELLI ZULIANI
3.2. ANDAMENTO DO PROCESSO .................................................................. 36
IV - BIBLIOGRAFIA.................................................................................................. 38
V – APÊNDICE............................................................................................................ 39
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
APELAÇÃO N° 176.288-4/8-00
Comarca de BAURU
APELANTE: XXX
APELADO: XXX E OUTROS
RELATOR: NEVES AMORIM
INTRODUÇÃO
O presente trabalho abordou a Ação de Divisão e de Demarcação de Terras Particulares, a partir do estudo teórico (Parte I) seguido da análise de um caso (Parte II), partindo da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
A questão abordada na análise do caso trata da inadequação da ação, quanto à confusão entre a via possessória e a ação de demarcação, recorrente entre muitos causídicos.
Isto porque pode mesmo ser alegado o esbulho ou a turbação na ação de demarcação, mas não é esse o objetivo da ação. Se o autor pretende reaver parte de sua propriedade, deve fazê-lo pela via da ação possessória, se não existe confusão quanto à linha divisória – a necessidade de serem reavivados marcos ou redefinidos os limites não perfeitamente extremados.
I – EXPOSIÇÃO TEÓRICA
1.1. Das raízes
Na lição de Antonio Carlos MARCATO (1988: 106), a razão pela qual o código processual cuida conjuntamente das ações divisórias e demarcatórias tem suas raízes no Direito Romano. Eram previstas três modalidades de ação divisória: a finium regundorum, a familiae erciscundae e a comuni dividundo, sendo a demarcatória a primeira destas espécies.
No entanto, apesar de ser considerada uma espécie do gênero divisória, tinha o objetivo diverso de estabelecer limites, dirimindo incertezas a respeito deles. A ação de divisão (comuni dividundo) e a ação de partilha (familiae erciscundae) tinham por finalidade extinguir a comunhão, com a individuação dos quinhões que caberiam aos ex-comunheiros. A comuni dividundo visava a partilhar bem comum adquirido a título singular, como no caso da compra e venda, e a familiae erciscundae, a partilha de bem comum adquirido a título universal, ou seja, a herança.
1.2. Restrição: terras particulares
O título do capítulo VIII do código processual estabelece que os procedimentos observados cuidam, em específico, da ação de divisão e da ação de demarcação de terras particulares. O motivo da ressalva tem, por um lado, natureza histórica, uma vez que o Decreto 720, de 1890, dispunha que tais ações eram pertinentes às terras particulares; por outro lado, natureza sistemática, uma vez que as terras devolutas submetem-se à Lei 6.383, de 7 de dezembro de 1.976, que instituiu a ação discriminatória.
Dessa forma, se a questão envolver terras particulares, as ações cabíveis serão as aqui analisadas, mas se o litígio versar sobre terras devolutas, a ação cabível será a ação discriminatória, prevista na Lei 6.383.
1.3. Da previsão legal
As ações de divisão e de demarcação de terras particulares são tratadas no Código de Processo Civil, nos artigos 946 a 981, no capítulo VIII.
Os primeiros artigos cuidam das disposições gerais. O procedimento específico da ação de demarcação está prevista nos artigos 950 a 966 e o da ação de divisão, nos artigos 967 a 981.
1.4. Da cumulação
As duas ações podem ser cumuladas, conforme dispõe o artigo 947, devendo processar-se primeiramente a demarcação total ou parcial da coisa comum, citando-se os confinantes e condôminos para, após fixados os marcos da linha de demarcação, proceder-se à divisão.
A possibilidade da cumulação visa atender ao princípio da economia processual, uma vez que faculta ao autor formular duas pretensões, decididas no mesmo processo.
Ainda que possam ser cumuladas, não são fungíveis entre si. Entenda-se: a divisória pretende a extinção do condomínio mantido entre as partes e não a demarcação de área .
1.5. Do caráter dúplice das ações divisórias e demarcatórias
Em ambas as ações examinadas são as partes autor e réu, simultaneamente, uma vez que a pretensão é comum a ambas.
Não obstante, é denominado autor aquele que toma a iniciativa de promover a ação – demarcatória ou divisória.
Uma vez que o objetivo de ambas as partes é o mesmo (demarcar ou dividir), nada obsta que a solução jurisdicional acatada pelo judiciário seja a ofertada pelo réu, em sede de reconvenção. Dessa forma, recebida reconvenção, será rejeitada, por falta de interesse de agir.
1.6. Da Competência Territorial
Estabelece o código processualista, no artigo 95, que as ações fundadas em direito real sobre imóveis terão, como foro o competente, o da situação da coisa. Pode, entretanto, o autor optar pelo foro do domicílio ou de eleição, se o litígio não recair sobre o direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.
Dessa forma, ainda que a competência territorial seja, em regra, relativa, a competência para a propositura das duas ações – de demarcação e de divisão – é absoluta, sendo inadmissível em outra comarca que não a do local do imóvel objeto da lide.
Não obstante, se o imóvel situar-se em mais de um Estado ou comarca, o foro será determinado pela prevenção, estendendo-se a competência do juízo prevento sobre a totalidade do imóvel.
1.7. Do artigo 949 e seu parágrafo único
Dispõe o artigo 949, caput e parágrafo único, do CPC:
Art. 949. Serão citados para a ação todos os condôminos, se ainda não transitou em julgado a sentença homologatória da divisão; e todos os quinhoeiros dos terrenos vindicados, se proposta posteriormente.
Parágrafo único. Neste último caso, a sentença que julga procedente a ação, condenando a restituir os terrenos ou a pagar a indenização, valerá como título executivo em favor dos quinhoeiros para haverem dos outros condôminos, que forem parte na divisão, ou de seus sucessores por título universal, na proporção que Ihes tocar, a composição pecuniária do desfalque sofrido.
Explica o professor MARCATO (1988: 111) que
Após a solução da demarcatória, tem início a divisão, entre os condôminos, do imóvel comum já demarcado. Como visto, poderão os confinantes, estranhos à divisão, ter seus terrenos invadidos pela linha demarcatória, facultando-lhes a lei, em conseqüência, a promoção da ação reivindicatória desses térreos, ou, se preferirem, da ação de indenização correspondente ao seu valor. Sucede, todavia, que no momento da promoção de qualquer dessas ações poderá, ou não, estar decidida a ação de divisão. Caso não esteja decidida, ou, já existindo sentença homologatória (art. 980, caput ), não tenha ainda transitado em julgado, figurarão como réus, naquelas ações, os próprios condôminos; caso a sentença homologatória da divisão já tenha transitado em julgado, não mais existe condomínio (posto que dividido o bem comum), nem condôminos, mas, sim, quinhoeiros (isto é, os titulares de cada um dos quinhões resultantes da divisão do imóvel), figurando estes, então, como réus naquelas ações.
O parágrafo único fixa a responsabilidade de alguns dos quinhoeiros em relação àqueles que foram condenados na ação reivindicatória ou indenizatória proposta pelos confinantes.
Ainda na lição do professor Antonio Carlos Marcato:
Suponha-se, a título de exemplificação, que o imóvel comum, objeto da divisória, tenha sido partilhado em três quinhões, cabendo cada um deles aos ex-condôminos e ora quinhoeiros A, B e C. Suponha-se, ainda, que na demarcação do quinhão cabente a A seja invadido o terreno de seu confinante. Proposta por este a ação reivindicatória ou indenizatória, em face de A, e afinal julgada procedente, é sensível o prejuízo desse quinhoeiro, já que ele ou terá o seu quinhão reduzido, ou arcará com a indenização devida ao confinante-autor. Confere-lhe a lei, portanto, tendo em vista o prejuízo só por ele sofrido, o direito de executar B e C (ou seus herdeiros, se falecidos), visando com isso a recompor o seu patrimônio, desfalcado com a restituição dos terrenos ou com o pagamento da indenização.
Dessa forma, estaria garantido o direito de regresso do quinhoeiro prejudicado, em face dos ex-condôminos, se verificado prejuízo após a divisão da coisa imóvel, da qual eram co-proprietários.
Observa o professor COSTA MACHADO (2008: 1318) que o exercício do direito à restituição ou à indenização depende de processo próprio, a ser instaurado pelo confinante, e não de postulação incidental no procedimento divisório, que a lei não admite.
1.8. Dos condôminos e dos confinantes
Na ação demarcatória, os condôminos serão citados para ocupar a posição de litisconsortes ativos (CPC, Art. 952 ) e na divisória, a posição de réus (Arts. 967, II e 968 ).
Os confinantes serão citados como réus para a ação demarcatória (Art. 953), sendo considerados terceiros no processo divisório, por falta de interesse na pretensão das partes (Art. 948, 1ª parte) .
O mesmo artigo 948, na segunda parte, afirma pelo direito de, no caso de os confinantes virem-se despojados de terrenos em virtude da invasão das linhas limítrofes constitutivas do perímetro, pela demarcação diversa daquela fixada na sentença já proferida, poderem reivindicar os terrenos dos quais foram despojados pela invasão ou reclamarem uma indenização pecuniária correspondente ao seu valor.
1.9. Da ação demarcatória
1.9.1. Do direito material
O Código Civil prevê o direito à limitação entre prédios e ao direito de tapagem nos artigos 1.297 e 1.298 . Com efeito, prescreve o artigo 1.297 que o proprietário tem o direito de constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.
Limitar é estabelecer limites, confinar ou restringir; tapagem é “o direito que tem o proprietário de prédio urbano ou rural de cercá-lo ou murá-lo, para impedir o acesso de pessoas ou animais, ou assinalar os limites entre prédios contíguos, desde que observe as disposições regulamentares e não cause dano ao vizinho” (DINIZ, 2005: 601).
Na lição de Silvio RODRIGUES (1987: 150/151), a imprescindibilidade de se fixar os confins das propriedades particulares, quando se abordam os interesses particulares, existe para evitar invasões e antecipar as soluções dos conflitos de vizinhança. Quando pensado o interesse social, a demarcação individualiza a propriedade, ao delimitá-la no espaço, imprescindível para fins de registro.
Quando o Código Civil concede às partes a prerrogativa de delimitar e fixar os limites de suas propriedades, a lei impõe uma restrição de domínio, e é nesse sentido que o professor afirma tratar-se de um direito e um dever de vizinhança.
1.9.2. Do objetivo
O Código processualista estabelece o cabimento da ação de demarcação ao proprietário, para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados (Art. 946, I).
A ação de divisão pode ser proposta pelo condômino, para obrigar os demais consortes a partilhar a coisa comum (Art. 946, II).
O professor MARCATO (1988: 107), ao destacar a lição de ORLANDO GOMES, aponta que o objeto da ação demarcatória é
“a sinalização de limites incontroversos, como acontece quando a linha divisória passa a ser assinalada com marcos. No caso de controvérsia ou confusão, torna-se necessário determinar os limites, o que se faz de conformidade com a posse. Visa, pois, a ação de demarcação fixar ou restabelecer os marcos da linha divisória de dois prédios confinantes. Seu objeto é a fixação de rumos novos ou aviventação dos existentes” .
O objetivo da ação de divisão é, pois, estabelecer os limites que envolvam imóveis lindeiros, no caso de controvérsia ou confusão quanto à linha divisória.
1.9.3. Dos pressupostos
Conforme Silvio RODRIGUES (1987: 150/151), são pressupostos para o procedimento da ação demarcatória:
a) que haja necessidade de se fixarem marcos divisórios;
b) que os prédios sejam confinantes;
c) que os prédios pertençam a donos diferentes.
Se os imóveis não forem lindeiros ou, se limítrofes, pertencerem ao mesmo dono, é natural que a ação demarcatória não tenha utilidade. A dúvida manifesta-se no caso de marcos existentes que devam ser aviventados ou no de se reclamar o lançamento de novos, onde jamais existiram outros.
Em sendo os limites certos e incontestáveis entre os prédios, não havendo dúvida quanto às divisas dos confinantes, deverá a ação ser julgada improcedente.
1.9.4. Da legitimidade ativa e passiva
Tanto a lei civil como a processual atribuem a legitimidade ativa ao proprietário do imóvel.
Dessa forma, não possui legitimidade ativa o possuidor, uma vez que a disputa tem caráter dominial e não possessório.
Note-se a observação de Moraes e Barros, citada por MARCATO (1988: 110), de que também é possível a propositura da ação pelo promitente-comprador, quando o compromisso esteja registrado no registro imobiliário (Decreto-Lei nº 58/37, artigos 5º e 22 e Lei 6.766/79, artigo 25) , uma vez que este possuidor tem, neste caso, direito real de aquisição.
O condômino também está legitimado para promover a demarcação do imóvel comum. No entanto, sempre que tome a iniciativa, deverão compor o pólo ativo, como litisconsortes, todos os demais condôminos (Art. 952). Isto porque, tratando-se de litisconsórcio necessário unitário, a eficácia da sentença atingirá todos os condôminos, uma vez que a decisão é uniforme a todos eles.
Legítimo a ocupar o pólo passivo da ação é o proprietário do imóvel confinante e os condôminos, quer a comunhão se refira ao direito de propriedade (comproprietários), quer a qualquer outro direito real, como o usufruto, o uso ou a enfiteuse (MARCATO, 1988: 110).
Em virtude na natureza de ação real imobiliária, se casado o autor, necessitará este do consentimento do cônjuge; se casado for o réu, é obrigatória a citação do cônjuge. A disposição do artigo 10 do código processualista aplica-se a qualquer regime de bens, uma vez tratar-se de regra processual expressa.
1.9.5. Dos requisitos da petição inicial
Além dos requisitos do artigo 282 do CPC, a petição inicial deverá observar os previstos no artigo 950:
a) os títulos da propriedade do imóvel;
b) a designação do imóvel, pela situação e denominação;
c) a descrição dos limites por constituir, aviventar ou renovar e
d) a nomeação de todos os confinantes da linha demarcanda.
Uma vez que a ação deva ser proposta pelo titular do domínio, é requisito essencial à propositura da ação a apresentação da prova do domínio. A necessidade dos títulos de propriedade visam, ainda, servir de elemento aos arbitradores, para a confecção do laudo.
Observa o professor MARCATO (1988: 112) que duas observações são pertinentes:
a) a descrição dos limites não precisará ser necessariamente minuciosa, ainda porque nem sempre o autor terá condições para tanto;
b) os confinantes nomeados serão todos os da linha demarcanda e não, obrigatoriamente, todos os confinantes do imóvel.
Pode ser a demarcação total (de todo o traçado do imóvel) ou parcial (apenas da linha a demarcar). Se apenas parcial, figurará no pólo passivo apenas os proprietários dos imóveis da linha demarcanda, e não todos os confinantes do imóvel.
1.9.6. Esbulho ou turbação
Na petição inicial poderá formular o autor o pedido de demarcação cumulado com a queixa de esbulho ou turbação, quando formulará também o pedido de restituição do terreno invadido com os rendimentos dele oriundos, ou a indenização dos danos pela usurpação verificada (Art. 952).
O dispositivo legal não visa a cumulação das ações demarcatória e possessória, posto que ações distintas, com procedimentos igualmente diversos, mas a ação demarcatória com queixa de esbulho ou turbação.
O que ocorre é a denúncia de um fato e não o pedido de manutenção ou reintegração. Não há procedimento de ação possessória. A sentença que julga procedente a ação demarcatória, se reconhecer o esbulho ou a turbação denunciados, apenas os declara, podendo fixar, conforme o pedido, rendimentos a serem restituídos ou a indenização pelos danos, esbulho ou turbação cometidos, uma vez traçada a linha demarcanda.
O professor MARCATO (1988: 113) salienta que “o autor da demarcatória pleiteia a restituição do terreno invadido pelo confinante-réu, não com base na posse, mas, sim, fundado no domínio que tem sobre a área esbulhada ou turbada”.
Dessa forma, o problema não é possessório, mas dominial, uma vez que o legislador refere-se à queixa de esbulho ou turbação, “dando a exata idéia de que tal queixa tem por amparo a propriedade, e não a posse”.
Considerando-se o caráter dúplice da demanda, pode o réu formular em contestação a mesma queixa do autor – turbação ou esbulho – e pleitear o mesmo pedido – a restituição do terreno invadido, além dos rendimentos por ele auferidos ou a indenização dos danos decorrentes da usurpação.
Quando o pedido formulado é o de demarcação, tão-somente, a ação é chamada de demarcatória simples; quando, ao invés, cumula o pedido da demarcação com a reintegração ou reivindicação, a ação passa a ser denominada demarcatória qualificada (COSTA MACHADO, 2008: 1316).
1.9.7. Citação dos réus
Réus, na ação de demarcação, são os confinantes. Estes serão citados pessoalmente, se residirem na comarca, e por edital, os demais, na conformidade do artigo 953 do CPC.
É criticável o dispositivo legal, uma vez que, se o confinante é conhecido e tem endereço certo, não haveria justificativa para a citação ficta.
Afirma GRECO FILHO (2003: 240) pela inconstitucionalidade do dispositivo, por violar o princípio do contraditório. Se o réu, ainda que residente fora da comarca, tiver residência certa, deve ser citado por carta precatória, pessoalmente. Somente no caso de estar em lugar incerto e não sabido é que se fará a citação editalícia.
1.9.8. Resposta dos réus
O prazo pra os réus apresentarem contestação é de vinte dias da juntada do último comprovante de citação válido.
Além da contestação, poderá apresentar exceção (de incompetência, de suspeição e de impedimento), além da impugnação ao valor da causa.
Ao réu citado por edital, será nomeado curador. Pertinente destacar que, na conformidade do parágrafo 5º do artigo 5º da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, “nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos”.
1.9.9. Do julgamento antecipado e da perícia
Prevê o artigo 955 que, se ofertada contestação por qualquer dos réus, observar-se-á o procedimento ordinário e, na falta de contestação, o disposto no artigo 330, inciso II (Art. 954).
Ocorre que o artigo 330 do CPC prevê o julgamento antecipado da lide:
a) quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;
b) quando ocorrer a revelia (art. 319), hipótese do inciso II.
No caso, ocorre a revelia, mas não os efeitos da revelia, in totum, uma vez que o artigo 956 prevê expressamente que, havendo ou não contestação, serão nomeados pelo juízo dois arbitradores e um agrimensor para levantarem o traçado da linha demarcanda.
Além, no artigo 957, prevê o diploma processualista que, concluídos os estudos, apresentarão os peritos minucioso laudo sobre o traçado da linha demarcanda, tendo em conta os títulos, marcos, rumos, a fama da vizinhança, as informações de antigos moradores do lugar e outros elementos que coligirem.
Ao laudo, por expressa previsão legal (parágrafo único do artigo 957), deverá ser anexado pelo perito agrimensor a planta da região e o memorial das operações de campo.
Da intimação da juntada do laudo aos autos, terão as partes o prazo de dez dias para alegar o que julgarem conveniente.
1.9.10. Da sentença
Se o juiz verificar que inexistem limites para aviventar, constituir ou renovar, ou acolhendo a exceção de usucapião oposta pelo réu , julgará improcedente a ação demarcatória (MARCATO, 1988: 117). Julgando procedente (por sentença constitutiva), determinará o traçado da linha demarcanda, assim como decidirá a respeito da restituição do terreno invadido, mais os rendimentos dele colhidos pelo réu, ou da indenização dos danos ocasionados pela usurpação.
Esta sentença põe fim ao processo demarcatório, e contra ela cabe o recurso de apelação, em ambos os efeitos (devolutivo e suspensivo). A regra do inciso I do artigo 520 (o recebimento apenas no efeito devolutivo da apelação interposta de sentença que homologar a divisão ou demarcação) refere-se tão somente para as sentenças homologatórias da demarcação ou da divisão.
1.9.11. Execução material da demarcação
Transitada em julgado a sentença que julgou procedente o pedido, o perito fará a demarcação, colocando os marcos necessários. Todas as operações serão consignadas em planta e memorial descritivo com as referências convenientes para a identificação, em qualquer tempo, dos pontos assinalados (Art. 958).
Após a realização dos trabalhos de campo pelo perito agrimensor (Art. 960), elaboradas as plantas (Art. 961) e o memorial descritivo (Art. 962), com a colocação dos marcos (Art. 963) e o seu exame pelos peritos arbitradores (Art. 964), estes juntarão aos autos o seu relatório.
Terão então as partes dez dias para manifestar-se, em prazo comum, desde a intimação. Na manifestação, poderão alegar correções e retificações, que serão submetidas ao magistrado.
Efetuadas as correções e retificações julgadas necessárias, será lavrado o auto de demarcação, onde os limites demarcandos serão minuciosamente descritos, na conformidade do memorial e da planta (Art. 965).
Somente então, após a assinatura do auto pelo juiz, pelos arbitradores e pelo agrimensor, será proferida a segunda sentença, esta da homologação da demarcação, da qual cabe apelação, apenas no efeito devolutivo.
Esta sentença, após o trânsito em julgado, será levada a registro .
1.10. Da ação divisória
Se mais de uma pessoa é titular de direito real sobre o mesmo bem (móvel, imóvel ou semovente), temos a figura do condomínio, passando a ser a coisa indivisa e objeto de comunhão entre os condôminos.
A lei, no entanto, permite a divisão da coisa comum, através da ação divisória, extinguindo-se, em decorrência, o estado de indivisão. No entanto, se a coisa é indivisível, como uma casa, ou se tornar-se imprópria ao seu destino pela divisão, não se cogitará da ação de divisão.
Tratando-se de imóvel rural, a divisão só será possível se da divisão resultarem quinhões de dimensão superior ao módulo de propriedade rural da região onde situado o bem .
Pertinente salientar que, se todos os condôminos forem maiores e capazes, havendo concordância, poderá ser eleita a via extrajudicial, por escritura pública. A ação é desnecessária, inexistindo, pois, interesse processual. Para que seja viável a ação, basta que as partes discordem do modo de se fazer a divisão: “ou a concordância é plena, e a divisão se faz por escritura pública, ou se faz necessária a ação, que é de jurisdição contenciosa” (GRECO FILHO, 2003: 238).
1.10.1. Da impossibilidade de extinção do condomínio
Observa GREGO FILHO (2003: 238), que se não for possível a divisão física, a ação adequada é a de extinção do condomínio, com a venda da coisa comum, porque nenhum condômino é obrigado a manter-se indefinidamente em condomínio.
1.10.2. Da legitimidade ativa e passiva
Assim como na ação demarcatória, se casado o autor ou condômino, terá que ser observado o consentimento do cônjuge; se casado o réu, será o cônjuge citado, atendendo-se a disposição do artigo 10 do código processual.
Também aqui estende-se a aplicação da legitimidade passiva ao usufrutuário, ao usuário e ao enfiteuta.
1.10.3. Da petição inicial
A petição inicial da ação divisória, instruída com os títulos de domínio do promovente, obedecerá os requisitos do artigo 282 e os previstos no artigo 967 do CPC, que determina sejam indicados:
a) a origem da comunhão e a denominação, situação, limites e característicos do imóvel;
b) o nome, o estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando-se os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas;
c) as benfeitorias comuns.
Apesar de a letra da lei estabelecer que a petição deva ser instruída com os títulos de domínio (artigo 967, caput), o professor MARCATO (1988: 118) entende que não apenas os comproprietários, isto é, os titulares de direito de propriedade, estejam legitimados para a ação, mas também poderão valer-se aqueles que tenham sobre o bem comum direito real de usufruto, uso ou enfiteuse, assim como os compossuidores.
1.10.4. Citação, resposta do réu e sentença
As citações obedecerão as mesmas regras preceituadas para a ação de demarcação de terras, nos artigos 953 a 955: serão citados pessoalmente os réus residentes na comarca e os demais, por edital; após as citações, terão os réus o prazo comum de vinte dias para oferecer as mesmas respostas cabíveis na ação anterior; aplicam-se igualmente as observações relativas ao julgamento antecipado da lide.
Os réus poderão alegar, em sede de preliminar, qualquer das circunstâncias do artigo 301 do CPC (a inexistência ou a nulidade da citação, a incompetência absoluta, a inépcia da petição inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada, a conexão, a incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização, a convenção de arbitragem e a carência de ação).
Quanto ao mérito, poderão sustentar a inexistência de condomínio a ser extinto, a impossibilidade da divisão ou outra razão que impossibilite o acolhimento da pretensão deduzida pelo autor.
Contrariamente ao que ocorre com a ação demarcatória, a prova pericial não é obrigatória neste procedimento.
Produzidas as provas requeridas pelas partes e deferidas pelo Juízo, inclusive a pericial, se o caso, o juiz proferirá sentença em que julgará a ação pela improcedência ou não do pedido.
É de se destacar o artigo 973, que determina que, “se qualquer linha do perímetro atingir benfeitorias permanentes dos confinantes, feitas há mais de um ano, serão elas respeitadas, bem como os terrenos onde estiverem, os quais não se computarão na área dividenda”. O parágrafo único conceitua benfeitorias, para os efeitos deste artigo, como sendo as edificações, muros, cercas, culturas e pastos fechados, não abandonados há mais de dois anos.
Passada em julgado a sentença que acolher a pretensão divisória, serão nomeados e compromissados os arbitradores e o agrimensor, e após serão intimados os condôminos, a fim de apresentarem, no espaço de dez dias, os seus pedidos.
Ouvidas as partes sobre o cálculo e o plano da divisão, deliberará o juiz a partilha. Em cumprimento desta decisão, procederá o agrimensor, assistido pelos arbitradores, à demarcação dos quinhões, observando, além do disposto nos arts. 963 e 964, as seguintes regras:
a) as benfeitorias comuns, que não comportarem divisão cômoda, serão adjudicadas a um dos condôminos mediante compensação;
b) instituir-se-ão as servidões, que forem indispensáveis, em favor de uns quinhões sobre os outros, incluindo o respectivo valor no orçamento para que, não se tratando de servidões naturais, seja compensado o condômino aquinhoado com o prédio serviente;
c) as benfeitorias particulares dos condôminos, que excederem a área a que têm direito, serão adjudicadas ao quinhoeiro vizinho mediante reposição;
d) se outra coisa não acordarem as partes, as compensações e reposições serão feitas em dinheiro.
Terminados os trabalhos e desenhados na planta os quinhões e as servidões aparentes, organizará o agrimensor o memorial descritivo. Em seguida à juntada aos autos do relatório dos peritos arbitradores, o juiz determinará às partes que se manifestem no prazo comum de dez dias.
Então, o escrivão lavrará o auto de divisão, seguido de uma folha de pagamento para cada condômino. Assinado o auto pelo juiz, agrimensor e arbitradores, será proferida sentença homologatória da divisão.
O auto de divisão conterá:
a) a confinação e a extensão superficial do imóvel
b) a classificação das terras com o cálculo das áreas de cada consorte e a respectiva avaliação, ou a avaliação do imóvel na sua integridade, quando a homogeneidade das terras não determinar diversidade de valores;
c) o valor e a quantidade geométrica que couber a cada condômino, declarando-se as reduções e compensações resultantes da diversidade de valores das glebas componentes de cada quinhão.
Cada folha de pagamento conterá:
a) a descrição das linhas divisórias do quinhão, mencionadas as confinantes;
b) a relação das benfeitorias e culturas do próprio quinhoeiro e das que lhe foram adjudicadas por serem comuns ou mediante compensação;
c) a declaração das servidões instituídas, especificados os lugares, a extensão e modo de exercício.
Esta sentença comporta, como a sentença que homologa a demarcação, apelação apenas no efeito devolutivo.
1.11. Do Valor da Causa
O valor atribuído à causa, nas duas ações, deverá ser a estimativa oficial para lançamento do imposto.
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RESUMO
O Capítulo VIII do Código de Processo Civil (CPC) cuida da Ação de Divisão e de Demarcação de Terras Particulares. Tratam-se, na verdade, de duas ações distintas, de natureza cognitiva e de jurisdição contenciosa.
A demarcatória é o procedimento especial de jurisdição contenciosa por meio do qual se busca fazer valor o direito subjetivo garantido ao proprietário de constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados.
A ação de divisão é uma ação proposta entre condôminos, para dividir a coisa divisível, obedecidas a lei e as posturas municipais.
Verificada a origem das ações, a competência, o cabimento e a legitimidade, analisou-se, a seguir, o procedimento específico de cada ação. As duas ações comportam duas sentenças. Da primeira cabe apelação no duplo efeito; da segunda, apenas no efeito devolutivo.
Quanto à análise do caso concreto, a questão levantada trata da inadequabilidade da via eleita pelos autores para garantia dos seus direitos, enfatizando a diferença entre a ação possessória reivindicatória e a ação demarcatória.
DA AÇÃO DE DIVISÃO E DE DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES: ANÁLISE DE UM CASO
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 6
I – EXPOSIÇÃO TEÓRICA ........................................................................................ 7
1.1. Das raízes ............................................................................................................ 7
1.2. Restrição: terras particulares .............................................................................. 7
1.3. Da previsão legal ................................................................................................ 8
1.4. Da cumulação ..................................................................................................... 8
1.5. Do caráter dúplice das ações divisórias e demarcatórias ........................ 9
1.6. Da Competência Territorial ............................................................................. 10
1.7. Do artigo 949 e seu parágrafo único ........................................... 10
1.8. Dos condôminos e dos confinantes ............................................ 12
1.9. Da ação demarcatória ....................................................................................... 13
1.9.1. Do direito material ................................................................................13
1.9.2. Do objetivo .......................................................................................... 14
1.9.3. Dos pressupostos ....................................................... 15
1.9.4. Da legitimidade ativa e passiva ........................................ 15
1.9.5. Dos requisitos da petição inicial ....................................... 17
1.9.6. Esbulho ou turbação .................................................... 18
1.9.7. Citação dos réus ........................................................ 19
1.9.8. Resposta dos réus ....................................................... 19
1.9.9. Do julgamento antecipado e da perícia ................................ 20
1.9.10. Da sentença ............................................................ 21
1.9.11. Execução material da demarcação .................................... 22
1.10. Da ação divisória ........................................................................................... 23
1.10.1. Da impossibilidade de extinção do condomínio ..................... 24
1.10.2. Da legitimidade ativa e passiva ....................................... 24
1.10.3. Da petição inicial ...................................................... 24
1.10.4. Citação, resposta do réu e sentença .................................. 25
1.11. Do Valor da Causa ...................................................... 28
II – ANÁLISE DO CASO CONCRETO .................................................................. 29
III – ANEXOS
3.1. ACÓRDÃO .................................................................................................... 33
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO N° 455.331-4/9
COMARCA DE PALMITAL
APELANTE: MARCOS ANTÔNIO MAIOLI E OUTRA
APELADO: NAIR RODRIGUES DA CONCEIÇÃO E OUTROS
RELATOR: ÊNIO SANFARELLI ZULIANI
3.2. ANDAMENTO DO PROCESSO .................................................................. 36
IV - BIBLIOGRAFIA.................................................................................................. 38
V – APÊNDICE............................................................................................................ 39
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
APELAÇÃO N° 176.288-4/8-00
Comarca de BAURU
APELANTE: XXX
APELADO: XXX E OUTROS
RELATOR: NEVES AMORIM
INTRODUÇÃO
O presente trabalho abordou a Ação de Divisão e de Demarcação de Terras Particulares, a partir do estudo teórico (Parte I) seguido da análise de um caso (Parte II), partindo da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
A questão abordada na análise do caso trata da inadequação da ação, quanto à confusão entre a via possessória e a ação de demarcação, recorrente entre muitos causídicos.
Isto porque pode mesmo ser alegado o esbulho ou a turbação na ação de demarcação, mas não é esse o objetivo da ação. Se o autor pretende reaver parte de sua propriedade, deve fazê-lo pela via da ação possessória, se não existe confusão quanto à linha divisória – a necessidade de serem reavivados marcos ou redefinidos os limites não perfeitamente extremados.
I – EXPOSIÇÃO TEÓRICA
1.1. Das raízes
Na lição de Antonio Carlos MARCATO (1988: 106), a razão pela qual o código processual cuida conjuntamente das ações divisórias e demarcatórias tem suas raízes no Direito Romano. Eram previstas três modalidades de ação divisória: a finium regundorum, a familiae erciscundae e a comuni dividundo, sendo a demarcatória a primeira destas espécies.
No entanto, apesar de ser considerada uma espécie do gênero divisória, tinha o objetivo diverso de estabelecer limites, dirimindo incertezas a respeito deles. A ação de divisão (comuni dividundo) e a ação de partilha (familiae erciscundae) tinham por finalidade extinguir a comunhão, com a individuação dos quinhões que caberiam aos ex-comunheiros. A comuni dividundo visava a partilhar bem comum adquirido a título singular, como no caso da compra e venda, e a familiae erciscundae, a partilha de bem comum adquirido a título universal, ou seja, a herança.
1.2. Restrição: terras particulares
O título do capítulo VIII do código processual estabelece que os procedimentos observados cuidam, em específico, da ação de divisão e da ação de demarcação de terras particulares. O motivo da ressalva tem, por um lado, natureza histórica, uma vez que o Decreto 720, de 1890, dispunha que tais ações eram pertinentes às terras particulares; por outro lado, natureza sistemática, uma vez que as terras devolutas submetem-se à Lei 6.383, de 7 de dezembro de 1.976, que instituiu a ação discriminatória.
Dessa forma, se a questão envolver terras particulares, as ações cabíveis serão as aqui analisadas, mas se o litígio versar sobre terras devolutas, a ação cabível será a ação discriminatória, prevista na Lei 6.383.
1.3. Da previsão legal
As ações de divisão e de demarcação de terras particulares são tratadas no Código de Processo Civil, nos artigos 946 a 981, no capítulo VIII.
Os primeiros artigos cuidam das disposições gerais. O procedimento específico da ação de demarcação está prevista nos artigos 950 a 966 e o da ação de divisão, nos artigos 967 a 981.
1.4. Da cumulação
As duas ações podem ser cumuladas, conforme dispõe o artigo 947, devendo processar-se primeiramente a demarcação total ou parcial da coisa comum, citando-se os confinantes e condôminos para, após fixados os marcos da linha de demarcação, proceder-se à divisão.
A possibilidade da cumulação visa atender ao princípio da economia processual, uma vez que faculta ao autor formular duas pretensões, decididas no mesmo processo.
Ainda que possam ser cumuladas, não são fungíveis entre si. Entenda-se: a divisória pretende a extinção do condomínio mantido entre as partes e não a demarcação de área .
1.5. Do caráter dúplice das ações divisórias e demarcatórias
Em ambas as ações examinadas são as partes autor e réu, simultaneamente, uma vez que a pretensão é comum a ambas.
Não obstante, é denominado autor aquele que toma a iniciativa de promover a ação – demarcatória ou divisória.
Uma vez que o objetivo de ambas as partes é o mesmo (demarcar ou dividir), nada obsta que a solução jurisdicional acatada pelo judiciário seja a ofertada pelo réu, em sede de reconvenção. Dessa forma, recebida reconvenção, será rejeitada, por falta de interesse de agir.
1.6. Da Competência Territorial
Estabelece o código processualista, no artigo 95, que as ações fundadas em direito real sobre imóveis terão, como foro o competente, o da situação da coisa. Pode, entretanto, o autor optar pelo foro do domicílio ou de eleição, se o litígio não recair sobre o direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.
Dessa forma, ainda que a competência territorial seja, em regra, relativa, a competência para a propositura das duas ações – de demarcação e de divisão – é absoluta, sendo inadmissível em outra comarca que não a do local do imóvel objeto da lide.
Não obstante, se o imóvel situar-se em mais de um Estado ou comarca, o foro será determinado pela prevenção, estendendo-se a competência do juízo prevento sobre a totalidade do imóvel.
1.7. Do artigo 949 e seu parágrafo único
Dispõe o artigo 949, caput e parágrafo único, do CPC:
Art. 949. Serão citados para a ação todos os condôminos, se ainda não transitou em julgado a sentença homologatória da divisão; e todos os quinhoeiros dos terrenos vindicados, se proposta posteriormente.
Parágrafo único. Neste último caso, a sentença que julga procedente a ação, condenando a restituir os terrenos ou a pagar a indenização, valerá como título executivo em favor dos quinhoeiros para haverem dos outros condôminos, que forem parte na divisão, ou de seus sucessores por título universal, na proporção que Ihes tocar, a composição pecuniária do desfalque sofrido.
Explica o professor MARCATO (1988: 111) que
Após a solução da demarcatória, tem início a divisão, entre os condôminos, do imóvel comum já demarcado. Como visto, poderão os confinantes, estranhos à divisão, ter seus terrenos invadidos pela linha demarcatória, facultando-lhes a lei, em conseqüência, a promoção da ação reivindicatória desses térreos, ou, se preferirem, da ação de indenização correspondente ao seu valor. Sucede, todavia, que no momento da promoção de qualquer dessas ações poderá, ou não, estar decidida a ação de divisão. Caso não esteja decidida, ou, já existindo sentença homologatória (art. 980, caput ), não tenha ainda transitado em julgado, figurarão como réus, naquelas ações, os próprios condôminos; caso a sentença homologatória da divisão já tenha transitado em julgado, não mais existe condomínio (posto que dividido o bem comum), nem condôminos, mas, sim, quinhoeiros (isto é, os titulares de cada um dos quinhões resultantes da divisão do imóvel), figurando estes, então, como réus naquelas ações.
O parágrafo único fixa a responsabilidade de alguns dos quinhoeiros em relação àqueles que foram condenados na ação reivindicatória ou indenizatória proposta pelos confinantes.
Ainda na lição do professor Antonio Carlos Marcato:
Suponha-se, a título de exemplificação, que o imóvel comum, objeto da divisória, tenha sido partilhado em três quinhões, cabendo cada um deles aos ex-condôminos e ora quinhoeiros A, B e C. Suponha-se, ainda, que na demarcação do quinhão cabente a A seja invadido o terreno de seu confinante. Proposta por este a ação reivindicatória ou indenizatória, em face de A, e afinal julgada procedente, é sensível o prejuízo desse quinhoeiro, já que ele ou terá o seu quinhão reduzido, ou arcará com a indenização devida ao confinante-autor. Confere-lhe a lei, portanto, tendo em vista o prejuízo só por ele sofrido, o direito de executar B e C (ou seus herdeiros, se falecidos), visando com isso a recompor o seu patrimônio, desfalcado com a restituição dos terrenos ou com o pagamento da indenização.
Dessa forma, estaria garantido o direito de regresso do quinhoeiro prejudicado, em face dos ex-condôminos, se verificado prejuízo após a divisão da coisa imóvel, da qual eram co-proprietários.
Observa o professor COSTA MACHADO (2008: 1318) que o exercício do direito à restituição ou à indenização depende de processo próprio, a ser instaurado pelo confinante, e não de postulação incidental no procedimento divisório, que a lei não admite.
1.8. Dos condôminos e dos confinantes
Na ação demarcatória, os condôminos serão citados para ocupar a posição de litisconsortes ativos (CPC, Art. 952 ) e na divisória, a posição de réus (Arts. 967, II e 968 ).
Os confinantes serão citados como réus para a ação demarcatória (Art. 953), sendo considerados terceiros no processo divisório, por falta de interesse na pretensão das partes (Art. 948, 1ª parte) .
O mesmo artigo 948, na segunda parte, afirma pelo direito de, no caso de os confinantes virem-se despojados de terrenos em virtude da invasão das linhas limítrofes constitutivas do perímetro, pela demarcação diversa daquela fixada na sentença já proferida, poderem reivindicar os terrenos dos quais foram despojados pela invasão ou reclamarem uma indenização pecuniária correspondente ao seu valor.
1.9. Da ação demarcatória
1.9.1. Do direito material
O Código Civil prevê o direito à limitação entre prédios e ao direito de tapagem nos artigos 1.297 e 1.298 . Com efeito, prescreve o artigo 1.297 que o proprietário tem o direito de constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.
Limitar é estabelecer limites, confinar ou restringir; tapagem é “o direito que tem o proprietário de prédio urbano ou rural de cercá-lo ou murá-lo, para impedir o acesso de pessoas ou animais, ou assinalar os limites entre prédios contíguos, desde que observe as disposições regulamentares e não cause dano ao vizinho” (DINIZ, 2005: 601).
Na lição de Silvio RODRIGUES (1987: 150/151), a imprescindibilidade de se fixar os confins das propriedades particulares, quando se abordam os interesses particulares, existe para evitar invasões e antecipar as soluções dos conflitos de vizinhança. Quando pensado o interesse social, a demarcação individualiza a propriedade, ao delimitá-la no espaço, imprescindível para fins de registro.
Quando o Código Civil concede às partes a prerrogativa de delimitar e fixar os limites de suas propriedades, a lei impõe uma restrição de domínio, e é nesse sentido que o professor afirma tratar-se de um direito e um dever de vizinhança.
1.9.2. Do objetivo
O Código processualista estabelece o cabimento da ação de demarcação ao proprietário, para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados (Art. 946, I).
A ação de divisão pode ser proposta pelo condômino, para obrigar os demais consortes a partilhar a coisa comum (Art. 946, II).
O professor MARCATO (1988: 107), ao destacar a lição de ORLANDO GOMES, aponta que o objeto da ação demarcatória é
“a sinalização de limites incontroversos, como acontece quando a linha divisória passa a ser assinalada com marcos. No caso de controvérsia ou confusão, torna-se necessário determinar os limites, o que se faz de conformidade com a posse. Visa, pois, a ação de demarcação fixar ou restabelecer os marcos da linha divisória de dois prédios confinantes. Seu objeto é a fixação de rumos novos ou aviventação dos existentes” .
O objetivo da ação de divisão é, pois, estabelecer os limites que envolvam imóveis lindeiros, no caso de controvérsia ou confusão quanto à linha divisória.
1.9.3. Dos pressupostos
Conforme Silvio RODRIGUES (1987: 150/151), são pressupostos para o procedimento da ação demarcatória:
a) que haja necessidade de se fixarem marcos divisórios;
b) que os prédios sejam confinantes;
c) que os prédios pertençam a donos diferentes.
Se os imóveis não forem lindeiros ou, se limítrofes, pertencerem ao mesmo dono, é natural que a ação demarcatória não tenha utilidade. A dúvida manifesta-se no caso de marcos existentes que devam ser aviventados ou no de se reclamar o lançamento de novos, onde jamais existiram outros.
Em sendo os limites certos e incontestáveis entre os prédios, não havendo dúvida quanto às divisas dos confinantes, deverá a ação ser julgada improcedente.
1.9.4. Da legitimidade ativa e passiva
Tanto a lei civil como a processual atribuem a legitimidade ativa ao proprietário do imóvel.
Dessa forma, não possui legitimidade ativa o possuidor, uma vez que a disputa tem caráter dominial e não possessório.
Note-se a observação de Moraes e Barros, citada por MARCATO (1988: 110), de que também é possível a propositura da ação pelo promitente-comprador, quando o compromisso esteja registrado no registro imobiliário (Decreto-Lei nº 58/37, artigos 5º e 22 e Lei 6.766/79, artigo 25) , uma vez que este possuidor tem, neste caso, direito real de aquisição.
O condômino também está legitimado para promover a demarcação do imóvel comum. No entanto, sempre que tome a iniciativa, deverão compor o pólo ativo, como litisconsortes, todos os demais condôminos (Art. 952). Isto porque, tratando-se de litisconsórcio necessário unitário, a eficácia da sentença atingirá todos os condôminos, uma vez que a decisão é uniforme a todos eles.
Legítimo a ocupar o pólo passivo da ação é o proprietário do imóvel confinante e os condôminos, quer a comunhão se refira ao direito de propriedade (comproprietários), quer a qualquer outro direito real, como o usufruto, o uso ou a enfiteuse (MARCATO, 1988: 110).
Em virtude na natureza de ação real imobiliária, se casado o autor, necessitará este do consentimento do cônjuge; se casado for o réu, é obrigatória a citação do cônjuge. A disposição do artigo 10 do código processualista aplica-se a qualquer regime de bens, uma vez tratar-se de regra processual expressa.
1.9.5. Dos requisitos da petição inicial
Além dos requisitos do artigo 282 do CPC, a petição inicial deverá observar os previstos no artigo 950:
a) os títulos da propriedade do imóvel;
b) a designação do imóvel, pela situação e denominação;
c) a descrição dos limites por constituir, aviventar ou renovar e
d) a nomeação de todos os confinantes da linha demarcanda.
Uma vez que a ação deva ser proposta pelo titular do domínio, é requisito essencial à propositura da ação a apresentação da prova do domínio. A necessidade dos títulos de propriedade visam, ainda, servir de elemento aos arbitradores, para a confecção do laudo.
Observa o professor MARCATO (1988: 112) que duas observações são pertinentes:
a) a descrição dos limites não precisará ser necessariamente minuciosa, ainda porque nem sempre o autor terá condições para tanto;
b) os confinantes nomeados serão todos os da linha demarcanda e não, obrigatoriamente, todos os confinantes do imóvel.
Pode ser a demarcação total (de todo o traçado do imóvel) ou parcial (apenas da linha a demarcar). Se apenas parcial, figurará no pólo passivo apenas os proprietários dos imóveis da linha demarcanda, e não todos os confinantes do imóvel.
1.9.6. Esbulho ou turbação
Na petição inicial poderá formular o autor o pedido de demarcação cumulado com a queixa de esbulho ou turbação, quando formulará também o pedido de restituição do terreno invadido com os rendimentos dele oriundos, ou a indenização dos danos pela usurpação verificada (Art. 952).
O dispositivo legal não visa a cumulação das ações demarcatória e possessória, posto que ações distintas, com procedimentos igualmente diversos, mas a ação demarcatória com queixa de esbulho ou turbação.
O que ocorre é a denúncia de um fato e não o pedido de manutenção ou reintegração. Não há procedimento de ação possessória. A sentença que julga procedente a ação demarcatória, se reconhecer o esbulho ou a turbação denunciados, apenas os declara, podendo fixar, conforme o pedido, rendimentos a serem restituídos ou a indenização pelos danos, esbulho ou turbação cometidos, uma vez traçada a linha demarcanda.
O professor MARCATO (1988: 113) salienta que “o autor da demarcatória pleiteia a restituição do terreno invadido pelo confinante-réu, não com base na posse, mas, sim, fundado no domínio que tem sobre a área esbulhada ou turbada”.
Dessa forma, o problema não é possessório, mas dominial, uma vez que o legislador refere-se à queixa de esbulho ou turbação, “dando a exata idéia de que tal queixa tem por amparo a propriedade, e não a posse”.
Considerando-se o caráter dúplice da demanda, pode o réu formular em contestação a mesma queixa do autor – turbação ou esbulho – e pleitear o mesmo pedido – a restituição do terreno invadido, além dos rendimentos por ele auferidos ou a indenização dos danos decorrentes da usurpação.
Quando o pedido formulado é o de demarcação, tão-somente, a ação é chamada de demarcatória simples; quando, ao invés, cumula o pedido da demarcação com a reintegração ou reivindicação, a ação passa a ser denominada demarcatória qualificada (COSTA MACHADO, 2008: 1316).
1.9.7. Citação dos réus
Réus, na ação de demarcação, são os confinantes. Estes serão citados pessoalmente, se residirem na comarca, e por edital, os demais, na conformidade do artigo 953 do CPC.
É criticável o dispositivo legal, uma vez que, se o confinante é conhecido e tem endereço certo, não haveria justificativa para a citação ficta.
Afirma GRECO FILHO (2003: 240) pela inconstitucionalidade do dispositivo, por violar o princípio do contraditório. Se o réu, ainda que residente fora da comarca, tiver residência certa, deve ser citado por carta precatória, pessoalmente. Somente no caso de estar em lugar incerto e não sabido é que se fará a citação editalícia.
1.9.8. Resposta dos réus
O prazo pra os réus apresentarem contestação é de vinte dias da juntada do último comprovante de citação válido.
Além da contestação, poderá apresentar exceção (de incompetência, de suspeição e de impedimento), além da impugnação ao valor da causa.
Ao réu citado por edital, será nomeado curador. Pertinente destacar que, na conformidade do parágrafo 5º do artigo 5º da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, “nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos”.
1.9.9. Do julgamento antecipado e da perícia
Prevê o artigo 955 que, se ofertada contestação por qualquer dos réus, observar-se-á o procedimento ordinário e, na falta de contestação, o disposto no artigo 330, inciso II (Art. 954).
Ocorre que o artigo 330 do CPC prevê o julgamento antecipado da lide:
a) quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;
b) quando ocorrer a revelia (art. 319), hipótese do inciso II.
No caso, ocorre a revelia, mas não os efeitos da revelia, in totum, uma vez que o artigo 956 prevê expressamente que, havendo ou não contestação, serão nomeados pelo juízo dois arbitradores e um agrimensor para levantarem o traçado da linha demarcanda.
Além, no artigo 957, prevê o diploma processualista que, concluídos os estudos, apresentarão os peritos minucioso laudo sobre o traçado da linha demarcanda, tendo em conta os títulos, marcos, rumos, a fama da vizinhança, as informações de antigos moradores do lugar e outros elementos que coligirem.
Ao laudo, por expressa previsão legal (parágrafo único do artigo 957), deverá ser anexado pelo perito agrimensor a planta da região e o memorial das operações de campo.
Da intimação da juntada do laudo aos autos, terão as partes o prazo de dez dias para alegar o que julgarem conveniente.
1.9.10. Da sentença
Se o juiz verificar que inexistem limites para aviventar, constituir ou renovar, ou acolhendo a exceção de usucapião oposta pelo réu , julgará improcedente a ação demarcatória (MARCATO, 1988: 117). Julgando procedente (por sentença constitutiva), determinará o traçado da linha demarcanda, assim como decidirá a respeito da restituição do terreno invadido, mais os rendimentos dele colhidos pelo réu, ou da indenização dos danos ocasionados pela usurpação.
Esta sentença põe fim ao processo demarcatório, e contra ela cabe o recurso de apelação, em ambos os efeitos (devolutivo e suspensivo). A regra do inciso I do artigo 520 (o recebimento apenas no efeito devolutivo da apelação interposta de sentença que homologar a divisão ou demarcação) refere-se tão somente para as sentenças homologatórias da demarcação ou da divisão.
1.9.11. Execução material da demarcação
Transitada em julgado a sentença que julgou procedente o pedido, o perito fará a demarcação, colocando os marcos necessários. Todas as operações serão consignadas em planta e memorial descritivo com as referências convenientes para a identificação, em qualquer tempo, dos pontos assinalados (Art. 958).
Após a realização dos trabalhos de campo pelo perito agrimensor (Art. 960), elaboradas as plantas (Art. 961) e o memorial descritivo (Art. 962), com a colocação dos marcos (Art. 963) e o seu exame pelos peritos arbitradores (Art. 964), estes juntarão aos autos o seu relatório.
Terão então as partes dez dias para manifestar-se, em prazo comum, desde a intimação. Na manifestação, poderão alegar correções e retificações, que serão submetidas ao magistrado.
Efetuadas as correções e retificações julgadas necessárias, será lavrado o auto de demarcação, onde os limites demarcandos serão minuciosamente descritos, na conformidade do memorial e da planta (Art. 965).
Somente então, após a assinatura do auto pelo juiz, pelos arbitradores e pelo agrimensor, será proferida a segunda sentença, esta da homologação da demarcação, da qual cabe apelação, apenas no efeito devolutivo.
Esta sentença, após o trânsito em julgado, será levada a registro .
1.10. Da ação divisória
Se mais de uma pessoa é titular de direito real sobre o mesmo bem (móvel, imóvel ou semovente), temos a figura do condomínio, passando a ser a coisa indivisa e objeto de comunhão entre os condôminos.
A lei, no entanto, permite a divisão da coisa comum, através da ação divisória, extinguindo-se, em decorrência, o estado de indivisão. No entanto, se a coisa é indivisível, como uma casa, ou se tornar-se imprópria ao seu destino pela divisão, não se cogitará da ação de divisão.
Tratando-se de imóvel rural, a divisão só será possível se da divisão resultarem quinhões de dimensão superior ao módulo de propriedade rural da região onde situado o bem .
Pertinente salientar que, se todos os condôminos forem maiores e capazes, havendo concordância, poderá ser eleita a via extrajudicial, por escritura pública. A ação é desnecessária, inexistindo, pois, interesse processual. Para que seja viável a ação, basta que as partes discordem do modo de se fazer a divisão: “ou a concordância é plena, e a divisão se faz por escritura pública, ou se faz necessária a ação, que é de jurisdição contenciosa” (GRECO FILHO, 2003: 238).
1.10.1. Da impossibilidade de extinção do condomínio
Observa GREGO FILHO (2003: 238), que se não for possível a divisão física, a ação adequada é a de extinção do condomínio, com a venda da coisa comum, porque nenhum condômino é obrigado a manter-se indefinidamente em condomínio.
1.10.2. Da legitimidade ativa e passiva
Assim como na ação demarcatória, se casado o autor ou condômino, terá que ser observado o consentimento do cônjuge; se casado o réu, será o cônjuge citado, atendendo-se a disposição do artigo 10 do código processual.
Também aqui estende-se a aplicação da legitimidade passiva ao usufrutuário, ao usuário e ao enfiteuta.
1.10.3. Da petição inicial
A petição inicial da ação divisória, instruída com os títulos de domínio do promovente, obedecerá os requisitos do artigo 282 e os previstos no artigo 967 do CPC, que determina sejam indicados:
a) a origem da comunhão e a denominação, situação, limites e característicos do imóvel;
b) o nome, o estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando-se os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas;
c) as benfeitorias comuns.
Apesar de a letra da lei estabelecer que a petição deva ser instruída com os títulos de domínio (artigo 967, caput), o professor MARCATO (1988: 118) entende que não apenas os comproprietários, isto é, os titulares de direito de propriedade, estejam legitimados para a ação, mas também poderão valer-se aqueles que tenham sobre o bem comum direito real de usufruto, uso ou enfiteuse, assim como os compossuidores.
1.10.4. Citação, resposta do réu e sentença
As citações obedecerão as mesmas regras preceituadas para a ação de demarcação de terras, nos artigos 953 a 955: serão citados pessoalmente os réus residentes na comarca e os demais, por edital; após as citações, terão os réus o prazo comum de vinte dias para oferecer as mesmas respostas cabíveis na ação anterior; aplicam-se igualmente as observações relativas ao julgamento antecipado da lide.
Os réus poderão alegar, em sede de preliminar, qualquer das circunstâncias do artigo 301 do CPC (a inexistência ou a nulidade da citação, a incompetência absoluta, a inépcia da petição inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada, a conexão, a incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização, a convenção de arbitragem e a carência de ação).
Quanto ao mérito, poderão sustentar a inexistência de condomínio a ser extinto, a impossibilidade da divisão ou outra razão que impossibilite o acolhimento da pretensão deduzida pelo autor.
Contrariamente ao que ocorre com a ação demarcatória, a prova pericial não é obrigatória neste procedimento.
Produzidas as provas requeridas pelas partes e deferidas pelo Juízo, inclusive a pericial, se o caso, o juiz proferirá sentença em que julgará a ação pela improcedência ou não do pedido.
É de se destacar o artigo 973, que determina que, “se qualquer linha do perímetro atingir benfeitorias permanentes dos confinantes, feitas há mais de um ano, serão elas respeitadas, bem como os terrenos onde estiverem, os quais não se computarão na área dividenda”. O parágrafo único conceitua benfeitorias, para os efeitos deste artigo, como sendo as edificações, muros, cercas, culturas e pastos fechados, não abandonados há mais de dois anos.
Passada em julgado a sentença que acolher a pretensão divisória, serão nomeados e compromissados os arbitradores e o agrimensor, e após serão intimados os condôminos, a fim de apresentarem, no espaço de dez dias, os seus pedidos.
Ouvidas as partes sobre o cálculo e o plano da divisão, deliberará o juiz a partilha. Em cumprimento desta decisão, procederá o agrimensor, assistido pelos arbitradores, à demarcação dos quinhões, observando, além do disposto nos arts. 963 e 964, as seguintes regras:
a) as benfeitorias comuns, que não comportarem divisão cômoda, serão adjudicadas a um dos condôminos mediante compensação;
b) instituir-se-ão as servidões, que forem indispensáveis, em favor de uns quinhões sobre os outros, incluindo o respectivo valor no orçamento para que, não se tratando de servidões naturais, seja compensado o condômino aquinhoado com o prédio serviente;
c) as benfeitorias particulares dos condôminos, que excederem a área a que têm direito, serão adjudicadas ao quinhoeiro vizinho mediante reposição;
d) se outra coisa não acordarem as partes, as compensações e reposições serão feitas em dinheiro.
Terminados os trabalhos e desenhados na planta os quinhões e as servidões aparentes, organizará o agrimensor o memorial descritivo. Em seguida à juntada aos autos do relatório dos peritos arbitradores, o juiz determinará às partes que se manifestem no prazo comum de dez dias.
Então, o escrivão lavrará o auto de divisão, seguido de uma folha de pagamento para cada condômino. Assinado o auto pelo juiz, agrimensor e arbitradores, será proferida sentença homologatória da divisão.
O auto de divisão conterá:
a) a confinação e a extensão superficial do imóvel
b) a classificação das terras com o cálculo das áreas de cada consorte e a respectiva avaliação, ou a avaliação do imóvel na sua integridade, quando a homogeneidade das terras não determinar diversidade de valores;
c) o valor e a quantidade geométrica que couber a cada condômino, declarando-se as reduções e compensações resultantes da diversidade de valores das glebas componentes de cada quinhão.
Cada folha de pagamento conterá:
a) a descrição das linhas divisórias do quinhão, mencionadas as confinantes;
b) a relação das benfeitorias e culturas do próprio quinhoeiro e das que lhe foram adjudicadas por serem comuns ou mediante compensação;
c) a declaração das servidões instituídas, especificados os lugares, a extensão e modo de exercício.
Esta sentença comporta, como a sentença que homologa a demarcação, apelação apenas no efeito devolutivo.
1.11. Do Valor da Causa
O valor atribuído à causa, nas duas ações, deverá ser a estimativa oficial para lançamento do imposto.
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Maria da Glória Perez Delgado Sanches
Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.
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