AÇÕES POSSESSÓRIAS -DIREITO PROCESSUAL CIVIL – CAUTELAR

Disciplina: DIREITO PROCESSUAL CIVIL – CAUTELAR

Período 2008.2

Resumo de: EVILAZIO RIBEIRO

estudosevilazio@gmail.com

AÇÕES POSSESSÓRIAS

A proteção da posse faz-se por meio dos interditos, que são apenas três:

• ação de reintegração de posse;

• ação de manutenção de posse;

• interdito proibitório.

A ação é considerada possessória quando o seu objeto envolve posse; por isso, é imprescindível identificar qual a relação jurídica que o sujeito mantém com a coisa.

Não basta, entretanto, que a causa de pedir envolva direitos possessórios; a ação de nunciação de obra nova e os embargos de terceiro não se encaixam no rol das ações possessórias. O que conduz à ação de reintegração de posse é o esbulho; no caso de manutenção, deve haver a turbação; e, no interdito proibitório, deve existir grave ameaça de esbulho à posse.

1.1. Fungibilidade

Aplica-se o princípio da fungibilidade às possessórias, concedendo o juiz a tutela mais adequada ao caso concreto, independentemente do tipo de ação que foi proposta pelo autor (por exemplo: se o autor ingressa com ação de manutenção de posse alegando turbação e, à época da concessão, ocorrem mudanças nos fatos, tornando-se caso de esbulho, o juiz irá conceder a reintegração da posse. O contrário não ocorre, pois se eventual turbação se transforma em mera ameaça, por exemplo, haverá perda do objeto e o processo será extinto sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir).

O princípio da fungibilidade está disposto no artigo 920 do Código de Processo Civil, assim regulamentado:

“A propositura de uma ação possessória, em vez de outra, não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos requisitos estejam provados”.

A fungibilidade aplica-se às possessórias, justificando-se tal fato por ser de difícil identificação a espécie de agressão à posse e por existir a possibilidade de que a agressão inicial venha a alterar-se no curso da demanda.

Turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse; esbulho é o ato pelo qual alguém priva outra pessoa do poder, de fato, sobre a coisa.

Inexiste, porém, a fungibilidade entre um interdito possessório e um instituto que não o seja. Por exemplo: não pode o juiz valer-se da fungibilidade para julgar ação possessória como se fosse petitória e vice-versa.

1.2. Legitimidade

1.2.1. Legitimidade ativa

O artigo 926 do Código de Processo Civil estabelece a condição de possuidor para a propositura dos interditos. Exige-se, ainda, que tenha sido esbulhado ou turbado em sua posse. O detentor não tem a faculdade de propor ação possessória, por não ter a posse.

Nas possessórias, excetua-se a regra geral de que o cônjuge necessitará de consentimento do outro para propor a ação – não há a necessidade da participação de ambos, exceto nos casos de composse e de ato por ambos praticado (art. 10, § 2.º, do CPC).

Possuidores diretos e indiretos têm ação possessória contra terceiros – legitimação concorrente – e também um contra o outro; nesse caso, é necessário verificar qual das posses foi a ofendida (artigo 1.197, do Código Civil).

1.2.2. Legitimidade passiva

O réu, nas ações possessórias, é o autor da ameaça, da turbação ou do esbulho. O terceiro que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era, também é legitimado para figurar no pólo passivo.

Quando a turbação ou o esbulho for causado por menor púbere, será possível ajuizar ação contra ele; porém, o menor deverá estar assistido por seus pais ou responsáveis. No caso de menor impúbere, a ação deverá ser ajuizada em face do responsável pelo incapaz.

A pessoa jurídica, de direito privado ou público, poderá ocupar o pólo passivo das ações possessórias, pois a ninguém é dado o direito de desapossar outrem sem o devido processo legal.

1.3. Competência

Trata-se de competência absoluta, não podendo ser derrogada ou modificada. Serão propostas, as ações possessórias, no foro onde o imóvel violado estiver localizado ou, em se tratando de bem móvel, no foro do domicílio do réu.

1.4. Procedimento

1.4.1. Petição inicial

A petição inicial deve conter os requisitos dos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil.

O autor, em petição inicial, deve qualificar o réu, exceto quando impossibilitado de fazê-lo, por exemplo, em grandes invasões, quando não é possível identificar todas as pessoas.

O autor deverá afirmar, na inicial, a existência da posse, a duração desta, a natureza do ato violador e a data em que esse ato ocorreu. Não basta que o autor afirme o seu direito possessório; o autor deve demonstrar o esbulho ou a turbação de sua posse.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 921, autoriza cumular, ao pedido de proteção possessória, a condenação de perdas e danos, o desfazimento de construção ou plantação e a pena cominatória em caso de descumprimento de ordem judicial, sem prejuízo do rito especial.

Outros pedidos poderão ser cumulados, desde que observadas as disposições do artigo 292 do Código de Processo Civil.

O juiz pode conceder ou não a liminar possessória, que constitui uma antecipação de tutela com requisitos próprios: entre eles encontra-se a violação do direito possessório a menos de ano e dia.

A liminar, na ação possessória, limita-se à proteção possessória, não atingindo, por exemplo, a execução por perdas e danos. Pode ocorrer uma antecipação de tutela da execução por perdas e danos; entretanto, deve-se seguir as regras do artigo 272 do Código de Processo Civil.

A liminar pode ser concedida diretamente ou após a audiência de justificação. Será concedida de plano quando houver prova documental idônea para a demonstração dos requisitos do artigo 927 do Código de Processo Civil. A declaração de pessoas que conhecem o fato não servirá como prova para a concessão direta da liminar, visto que a prova testemunhal deve ser produzida em Juízo.

Se a liminar não for concedida de plano, será designada uma audiência de justificação onde serão ouvidas as testemunhas do autor, não havendo a rigor, a necessidade de serem elas arroladas antecipadamente. O réu deve ser citado para comparecer à audiência; porém, não poderá levar testemunhas nem apresentar provas, devendo limitar-se a assistir a audiência e, eventualmente, a reperguntar às testemunhas e oferecer contradita, em caso de suspeição ou impedimento.

A finalidade da audiência de justificação é permitir que o autor faça oralmente a prova de seu direito e é realizada em seu exclusivo interesse. Partindo dessa finalidade, deve-se analisar a forma da audiência.

1.4.2. Caução

O artigo 925 do Código de Processo Civil estabelece: “Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa”.

O juiz, portanto, ao conceder a liminar, em princípio não pode exigir do autor que ele preste uma caução real ou fidejussória. O que o sistema prevê é que o réu, na sua defesa, possa requerer que o autor preste caução, sob o argumento de que este não teria idoneidade financeira para arcar com os prejuízos caso não tenha a tutela jurisdicional a seu favor. Nesse caso, o juiz pode fixar a caução, sob pena de o bem, objeto da ação possessória, ser depositado. Essa regra do Código de Processo Civil deve ser interpretada sistematicamente, ou seja, o réu deve demonstrar o risco pela falta de idoneidade financeira e, ainda, deve colocar em dúvida a cautelar concedida.

1.4.3. Resposta

Concedida a liminar, o réu será citado para responder a demanda. O prazo para resposta é de 15 dias. Entretanto, o Código de Processo Civil prevê dois termos iniciais para esse prazo:

• se a liminar foi negada ou concedida diretamente, o prazo para responder será o da juntada do aviso de recebimento ou do mandado de citação (regras gerais do CPC);

• se o juiz designou audiência de justificação, o prazo para responder irá fluir dessa audiência (art. 930, par. ún., do CPC).

O artigo 922 do Código de Processo Civil permite ao réu formular pedido na contestação – caráter dúplice das ações possessórias. Alegando que foi ofendido em sua posse, o réu pode requerer:

• proteção possessória – que a possessória seja declarada em seu favor;

• indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

No entanto, não será permitido ao réu requerer a concessão de liminar na contestação.

Respondida a demanda, os atos serão praticados em respeito ao procedimento comum ordinário, até a sentença.

1.4.4. Recurso

Proferida a sentença, cabe contra ela o recurso de apelação. A posição dominante é a de que essa apelação será recebida nos efeitos suspensivo e devolutivo, visto que a ação possessória não se enquadra em nenhuma das situações do artigo 520 do Código de Processo Civil.

Das decisões interlocutórias, o recurso cabível é o agravo; entretanto, da decisão que concede ou não a liminar, somente cabe agravo de instrumento; não cabe agravo retido contra decisão liminar porque o seu julgamento se faria, em caso de futura e eventual apelação, já na fase final do processo.

1.4.5. Execução da sentença

A execução das ações possessórias é execução latu senso, ou seja, a sentença é executada diretamente, sem a necessidade de um processo de execução. A proteção possessória não admite embargos de devedor contra a execução de sentença transitada em julgado.

1.4.6. Disposições gerais

Os embargos de terceiro são admitidos, embora haja pequena divergência jurisprudencial. É entendimento do Professor Humberto Theodoro Júnior : “Assim, embora haja pequena divergência jurisprudencial, o certo, porém, é que o melhor entendimento, aliás dominante nos Tribunais, é, a exemplo da doutrina, no sentido de que ‘podem ser oferecidos embargos de terceiro na fase de execução de mandado de reintegração de posse'”.

Quanto ao embargo de retenção por benfeitorias, é entendimento do Professor Humberto Theodoro Júnior que, “se o demandado tem benfeitorias a indenizar, e pretende exercer, se cabível, o direito de retenção, há de fazê-lo no curso da ação por meio da contestação e nunca por via de ‘embargos de retenção’, após a sentença, porque tais embargos pressupõem, logicamente, a existência de uma execução de sentença, nos moldes da condenação à entrega de coisa certa (art. 744 do CPC)”.

O artigo 923 do Código de Processo Civil dispõe que, na pendência de ação possessória, não se admite ação relativa a domínio. Se fosse feita uma interpretação gramatical desse dispositivo, chegar-se-ia a duas conclusões:

• às partes não se admite a discussão dominial no Juízo possessório;

• não se deve julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertence o domínio.

Essa interpretação tem sido afastada pela doutrina e pela jurisprudência. Pode ocorrer que o autor e o réu estejam afirmando a sua posse com base na existência de um domínio; nesse caso, a finalidade do artigo 923 do Código de Processo Civil não existe mais, visto as próprias partes estarem alegando o domínio. O juiz, portanto, somente pode decidir uma ação possessória com base na propriedade se ambas as partes invocarem a qualidade de donas da coisa.

Questão interessante diz respeito à possibilidade de ajuizar ação possessória em face de pessoa jurídica de direito público. A melhor solução aponta para a possibilidade, de acordo com unanimidade legal, doutrinária e jurisprudencial, todavia, com duas restrições:

• O juiz não pode deferir a liminar antes de ouvir o representante do Poder Público (art. 928, par. ún., do CPC).

• Se o Poder Público já deu ao imóvel uma destinação pública, não é possível a ação possessória. Nesse caso, cabe ação de desapropriação indireta para pleitear perdas e danos.

2. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

Compete ao proprietário ou possuidor impedir a continuação de obra nova, no imóvel vizinho, que lhe cause danos (art. 934 do CPC) ou que esteja em desacordo com os regulamentos administrativos.

Obra é toda e qualquer alteração física da coisa.

É requisito essencial da ação de nunciação de obra nova que a obra seja nova; não se encontre em fase de acabamento e que os prédios sejam vizinhos.

Os artigos 1.299 a 1.301 do Código Civil são fundamentos materiais que possibilitam o embargo de obra de outro.

Cumpre observar a diferença entre ação de dano infecto e ação de nunciação de obra nova. Com efeito, A ação de dano infecto pode ser exercida quando o prédio do vizinho ameaça ruir. Vizinho é todo aquele que mora suficientemente perto, para que a obra feita em um dos imóveis repercuta no outro. Ação de nunciação de obra nova é remédio processual que visa solucionar conflitos no confronto do direito de construir com o direito de vizinhança.

O Supremo Tribunal Federal autoriza a conversão da nunciação de obra nova em perdas e danos, para não ofender o princípio constitucional da função social da propriedade. Deve ser aplicada com cuidado e em casos especiais.

O artigo 934, inciso II, do Código de Processo Civil dispõe que cabe nunciação de obra nova ao condômino, para impedir a alteração da coisa comum. A alteração de substância exige o consentimento de todos os condôminos.

Conforme artigo 934, inc.III, do Código de Processo Civil, compete ao Município a ação de nunciação de obra nova para evitar o desrespeito às leis, aos regulamentos e às posturas municipais.

É pacífico o entendimento de que a legitimidade conferida ao Município estende-se a qualquer pessoa jurídica de direito público.

2.1. Procedimento

2.1.1. Embargo extrajudicial

O artigo 935 do Código de Processo Civil dispõe que, em caso de urgência, quando não há tempo hábil para a obtenção de embargo judicial, o interessado pode propor embargo extrajudicial para a paralisação da obra.

O interessado deve fazer-se acompanhar por duas testemunhas e, em voz alta, notificar ao proprietário ou construtor para não continuar a obra.

O interessado, no prazo de três dias, deve obter a ratificação judicial da medida.

Deferida a ratificação, ela retroage até a data dos embargos extrajudiciais – eficácia ex tunc da decisão.

A ação de nunciação de obra nova é dotada de concessão de liminar, que pode ser concedida de plano ou depois de realizada a audiência de justificação.

O prazo para a contestação da ação de nunciação de obra nova é de cinco dias.

3. AÇÃO DE USUCAPIÃO DE TERRAS PARTICULARES

Usucapião é um modo originário de aquisição da propriedade. A pessoa torna-se proprietária por usucapião, se preenchidos todos os requisitos previstos em lei.

A ação de usucapião é meramente declaratória e tem eficácia ex tunc.

P.: A ação publiciana é uma ação de usucapião?

R.: A ação publiciana é uma ação de natureza petitória que pode ser impetrada quando alguém já usucapiu, mas não tem o imóvel registrado em seu nome.

P.: Julgada procedente a ação publiciana, a sentença é válida para registro do imóvel, no Cartório de Registro de Imóveis?

R.: A procedência da ação publiciana não vale como registro no Cartório de Registro de Imóveis para o usucapião.

Dispõe a Súmula n. 237 do Supremo Tribunal Federal: “O usucapião pode ser argüido em defesa”.

Usucapião especial pode ser alegado em defesa, hipótese em que a sentença que o reconhecer poderá ser levada a registro no Cartório de Registro de Imóveis (Lei n. 6.969/81).

3.1. Procedimento

Foro competente para o procedimento especial do usucapião de terras particulares é o da situação do bem usucapiendo. O Juízo será o cível, salvo se houver Vara Especializada dos Registros Públicos.

A petição inicial deve observar tanto os requisitos gerais, contidos no artigo 282, quanto os especiais, contidos nos artigos 941 e 942, todos do Código de Processo Civil:

• planta descritiva do imóvel;

• certidão atualizada do imóvel, cuja finalidade é demonstrar que não existe possessória em curso;

• certidão do distribuidor cível, cuja finalidade é verificar se houve ou não citação;

• justo título, somente para usucapião ordinário.

Devem ser citados para a ação de usucapião (art. 942 do CPC):

• as pessoas em cujo nome o imóvel está registrado;

• todos os confinantes;

• eventuais terceiros interessados, por edital.

Se um dos dois primeiros for citado por edital e não aparecer, o juiz deve nomear curador especial, tendo incidência o disposto no artigo 9.º, inc. II, do Código de Processo Civil.

Além de citar essas pessoas, há necessidade de intimação:

• do Ministério Público (art. 944 do CPC);

• da Fazenda da União, do Estado, do Município (art. 943 do CPC).

Dispõe a Súmula n. 150 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete com exclusividade à Justiça Federal dizer quando há ou não interesse da União”.

Foi eliminada do rito da ação de usucapião a audiência de justificação, de modo que o rito passou a ser o ordinário.

A sentença confere, ao autor, título que lhe permite transcrever o imóvel no Registro Público.

4. AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES

4.1. Introdução

A propriedade privada, conforme dispõe o artigo 1.228 do Código Civil, implica o direito de usar, gozar e dispor; porém, para que gere realmente eficácia erga omnes é indispensável que o registro seja perfeito. Nessa linha de raciocínio, a área da propriedade deve ser de precisão absoluta para que o titular tenha plena segurança de todos os efeitos dos seus direitos e prerrogativas.

O artigo 946 do Código de Processo Civil estabelece quando a ação é demarcatória e quando é divisória; elas não são excludentes, já que se pode demarcar para depois dividir. Com a fixação dos limites da demarcação, os confinantes são terceiros em relação à divisão, que não lhes produz nenhum efeito – só continuam no processo para que não sejam despojados da área.

Tanto a ação de divisão como a de demarcação pode ser feita de forma amigável, sendo desnecessário recorrer ao Judiciário.

Ambas as ações têm caráter dúplice.

4.2. Ação de Demarcação

4.2.1. Introdução

A ação de demarcação está prevista no artigo 946, inc. I, do Código de Processo Civil: "Cabe a ação de demarcação ao proprietário para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados". Visa, portanto, por fim a conflito de limites. Devem existir dois ou mais imóveis confrontantes.

4.2.2. Petição inicial

De acordo com o artigo 950 do Código de Processo Civil, a ação demarcatória deve vir instruída, além dos fixados no artigo 282 do mesmo diploma legal, com alguns requisitos especiais:

• títulos da propriedade;

• designação do imóvel pela situação e denominação;

• descrição dos limites.

Não precisa haver uma exata limitação da área. O autor descreve os limites que entende correto, muito embora o objetivo da ação seja descobrir os verdadeiros limites. Se o autor não coloca quais os limites que entende correto, a inicial é inepta, pois não garante qualquer defesa. A indicação dos confinantes é fundamental, para que todos possam ser atingidos pela demarcatória.

Segundo o artigo 951 do Código de Processo Civil, a demarcatória pode vir cumulada com pedido de restituição de terreno invadido ou de indenização de danos.

4.2.3. Procedimento

O procedimento é o peculiar do ordinário, contendo em especial a obrigatoriedade de prova técnica.

A citação dos réus que moram na Comarca será pessoal; dos demais, por edital (art. 953 do CPC).

O prazo para contestação é de 20 dias, sendo prazo comum; mesmo quando houver litisconsortes não se conta em dobro. Segue como o procedimento ordinário, porém com prova técnica. O juiz deverá nomear dois arbitradores e um agrimensor, antes de sentenciar. Os arbitradores farão um laudo minucioso e o agrimensor juntará planta da região, podendo as partes se manifestarem no prazo comum de dez dias sobre o que julgarem conveniente.

Com o trânsito em julgado, começa a segunda fase – a demarcação em si (arts. 959 e ss.).

4.3. Ação de Divisão

4.3.1. Introdução

A ação de divisão está prevista no artigo 946, inc. II, do Código de Processo Civil: "Cabe a ação de divisão ao condômino, para obrigar os demais consortes a partilhar a coisa comum”. Sendo o imóvel divisível, qualquer dos condôminos está legitimado a promover a ação para a divisão da coisa comum, pois o condomínio, no caso, goza de absoluta temporariedade.

4.3.2. Petição inicial

Além dos requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, o artigo 967 do mesmo instituto estabelece que a petição inicial será sempre instruída com os títulos de propriedade e deverá conter:

I a indicação da origem da comunhão e todos os característicos do imóvel. O juiz precisa saber a natureza do condomínio e a sua possível divisibilidade.

II todas as qualidades jurídicas dos condôminos, indicando aqueles que efetivamente têm posse, benfeitoria e cultura na coisa.

III as benfeitorias comuns.

4.3.3. Procedimento

Na ação de divisão é requisito a sentença transitada em julgado que diga admissível a divisão. Após, passa-se ao trabalho de divisão efetiva. Os dois arbitradores e o agrimensor são nomeados e medirão o imóvel para divisão.

Todos os condôminos devem fazer o pedido de quinhão e apresentar seus títulos em dez dias. Podem os co-proprietários se manifestar em 10 dias. O juiz decide em 10 dias sobre as impugnações.

A avaliação da área e das benfeitorias será feita pelo laudo do agrimensor. As partes são ouvidas em 10 dias, e o juiz passa a partilhar a área (art. 979 do CPC). É elaborado, então, o auto de divisão, assinado pelo juiz, agrimensor e arbitradores. Tem-se, assim, a sentença homologatória de divisão. Por fim, cada título será levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis.