Para se entender melhor o direito do consumidor

Direitos Basilares dos consumidores

São apresentados no art. 6 do CDC e, constitui patamar mínimo de direitos atribuídos ao consumidor que devem ser observados em qualquer relação de consumo. São eles:

. proteção de vida, saúde e segurança

. educação e informação

. proteção contra publicidade enganosa ou abusiva e práticas comerciais condenáveis

. modificação de cláusulas contratuais

. prevenção e reparação dos danos individuas e coletivas

. facilitação da defesa de seus direitos

. adequada e eficaz prestação de serviços públicos

Aponta Cavalieri como características peculiares do consumidor: a) posição de destinatário fático; a aquisição se dá para suprimento de suas próprias necessidades, de sua família ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a este; não-profissionalidade; vulnerabilidade em sentido amplo (ou seja, técnica, jurídica, científica ou socioeconômica e psíquica).

O CDC trouxe a personalização do consumidor encarado como sujeito de direitos merecedor de tutela especial. O chamado homo economicus indica distanciamento da realidade existencial do ser humano que consome. Outrora, não era sujeito de direito mas apenas destinatário de produtos e serviços.

Então, o direito do consumidor resgatou a dimensão humana do consumidor e, sua tutela passou a ser um dever do Estado conforme o art. 5º, XXII da CF. Deixa o consumidor de ser um mero número perdido em estatísticas ou ente abstrato, mas um sujeito de direito, titular de direitos básicos.

Os direitos básicos do consumidor são aqueles interesses mínimos, materiais ou instrumentais, relacionados a direitos fundamentais universalmente consagrados que, diante de sua relevância social e econômica, pretendeu o legislador expressamente tutelar.

Lembremos de uma frase lapidar do discurso de Kennedy: “consumidores somos todos nós”.E, é notória a interdisciplinaridade do Direito dos Consumidores.

Tudo hoje é direito do consumidor, o direito à saúde e à segurança, o direito de defender-se da publicidade enganosa e mentirosa, o direito de exigir as quantidades e qualidades prometidas e pactuadas, o direito de informação sobre os produtos e sua utilização, o conteúdo dos contratos, o direito de não se submeter às cláusulas abusivas, o direito de reclamar judicialmente pelo descumprimento ou cumprimento parcial ou defeituoso das avenças, o direito de associar-se para a proteção de seus interesses, o direito a voz e representação com todos os organismos cujas decisões afetem diretamente seus interesses e até mesmo a proteção do meio ambiente.(apud Ada Pellegrini Grinover et al. CDC Comentado, 7. ed., Forense universitária, p.118-119).

O rol descrito no art. 6 do CDC não deve ser lido como exaustivo, pois incide lá apenas uma síntese dos institutos de direito material e processual previstos no direito consumerista, é na realidade, uma pauta ou ementa daquilo disciplinado nos títulos e capítulos seguintes.

O art. 6 do CDC é a coluna dorsal do CDC e, repisando, não é rol exaustivo, tanto assim que o artigo seguinte expõe claramente in verbis: “ Os direitos básicos previstos no CDC não excluem outros decorrentes de tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, regulamentos administrativos, bem como os demais direitos oriundos dos princípios gerais de direito, analogia, bons costumes e eqüidade.

O espírito da lei não é privilegiar o consumidor, mas sim, dotá-lo de recursos materiais e instrumentais que possam colocá-lo em situação de equivalência com o fornecedor, visando o equilíbrio e a harmonia além da boa-fé objetiva nas relações de consumo.

Proteção à incolumidade física do consumidor, direito de segurança (right to safety)

Todos sabemos que a vida, a saúde, a segurança e a paz são bens jurídicos inalienáveis e indissociáveis do princípio da dignidade da pessoa humana. Portanto o art. 4º caput do CDC impõe o respeito a esses todos valores acima elencados.

Não basta apenas a qualidade/adequação é preciso também qualidade/segurança. Há para os fornecedores o dever de segurança, desse modo, deve se certificar que seus produtos e serviços não atentem à saúde, ou segurança, excetos aqueles riscos considerados normais e previsíveis (risco inerente). Donde se conclui a absoluta indispensabilidade dos produtos e serviços serem instruídos com ostensivos avisos contendo informações precisas nos rótulos e, embalagens, e mesmo nas peças publicitárias.

A não-observança do dever de segurança acarretará certamente em responsabilidade objetiva do fornecedor e igualmente, responsabilidade administrativa e penal (crimes contra as relações de consumo).

Direito à educação para o consumo

O sujeito vulnerável que é o consumidor principalmente em face de ser não-profissional, e por vezes não reunir conhecimentos suficientes para formular juízo de oportunidade e conveniência da contratação, do efetivo custo-benefício e da real utilidade do produto ou serviço, deve sua manifestação de vontade e anuência ser precedida de todas as informações necessárias para que possa emitir vontade livre e consciente e, portanto, plenamente jurígena.

O direito à educação envolve dois aspectos: o formal e o material. Temos no primeiro aspecto o que é desenvolvido através das políticas de inserção da temática pertinente ao direito do consumidor seja nos currículos escolares, bem como pela disciplina de Direito do Consumidor dotado de autonomia científica e pedagógica nos cursos universitários, constituindo vigorosa ferramenta da cidadania ativa.

No segundo aspecto, ocorre através das mídias em geral que pode se dirigir ao público em geral ou específico, com o fito de dar informações e instruções cabais para prover os esclarecimentos aos consumidores.

Ademais, a educação é um direito de todos e um dever do Estado conforme os termos do art. 205 da CF o que sublinha que os entes públicos possuem o dever de educar e informar o cidadão sobre a melhor forma de se comportar no mercado de consumo.

Direito à informação ou right to be informed

O direito à informação é reflexo direto do princípio da transferência e está intimamente ligado ao princípio da vulnerabilidade. É o direito à informação que permite ao consumidor ter uma escolha consciente e, por fim, emitir, o consentimento informado (grifo meu), vontade qualificada ou, ainda consentimento esclarecido.

A terceira é última peculiaridade do direito à informação, é sua abrangência posto que presente em todas as áreas de consumo e deve ser observado antes, durante e mesmo depois da relação consumerista, desta forma toda oferta e apresentação de produtos e serviços deverão assegurar corretas informações de maneira clara e ostensiva e adequada promovendo os alertas quanto à nocividade ou periculosidade.

Vide ainda o art. 36 CDC: “os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão aos consumidores, se não lhes forem dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo”.

O direito à informação por sua vez, traz para o fornecedor o dever de informar devendo está munido de cooperação, na lealdade, na transparência, na correção, na probidade e na confiança que devem existir nas relações de consumo.

O dever de informar deve preencher três requisitos: adequação – suficiência – veracidade.

Qualificada é a manifestação de vontade onde as informações forem claras, precisas e divulgadas de forma adequada, além da forma honesta e verdadeira.

O dever de informar vai desde do dever de esclarecer, ao dever de aconselhar e, por fim, o dever de advertir principalmente em face de eventual risco ou perigo ao consumidor.

O controle de publicidade

Consolida-se a proteção do consumidor contra a propaganda enganosa e/ou abusiva o que revela a vigência da boa-fé objetiva que imprime novo paradigma tanto para as obrigações civis como para o contrato de maneira em geral.

Revela assim a necessidade de se respeitar o consumidor mesmo na fase pré-contratual ou extracontratual além da preocupação ética. A publicidade deve ser encarada como oferta, proposta contratual e conforme o art. 30 do CDC vincula o fornecedor.

É importante distinguir o que vem a ser publicidade enganosa da publicidade abusiva. Cavalieri aponta que está definida a enganosa no primeiro parágrafo do art. 37 do CDC, é aquela onde se encontra informação total ou parcialmente enganosa, e pode ocorrer, mesmo mediante omissão.

Já abusiva é a publicidade agressiva, desrespeitosa, discriminatória que promove violência, que explore medo, superstição ou credo (religioso ou ideológico). Por exemplo, aquela que se aproveita da ingenuidade de uma criança, ou violente valores sociais, ambientais ou culturais, sendo capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, ou à de outrem.

PUBLICIDADE ENGANOSA - Exemplos:

- “danoninho que vale por um bifinho”;

- aparelhos de ginástica passiva, que prometem corpo perfeito, em quinze dias;

- remédios milagrosos para a calvície ou para fazer desaparecer cabelos brancos;

- aparelho que tira os pêlos do corpo com facilidade

- creme rejuvenescedor que promete a retirada total de rugas em 30 dias de uso;

(retirado da apostila de Direito do consumidor de autoria de Alberto Rollo)

PUBLICIDADE ABUSIVA - Exemplos:

- Beneton que coloca criança loira como anjo e criança negra com chifre e com tridente;

- Publicidade de carro que induz as crianças a terem vergonha do carro de seus pais;

- Publicidade que induz a criança a desrespeitar seus pais;

- Publicidade em que um adulto aparece colocando saco plástico na cabeça, o que leva as crianças à imitação.

(retirado da apostila de Direito do consumidor de autoria de Alberto Rollo)

Quanto aos responsáveis alude bem o art. 30 do CDC tanto aquele que veicula, quanto o que produziu a peça publicitária.

Cabe também apor a distinção entre publicidade e propaganda. O termo publicidade significa o ato de vulgarizar, de tornar público um fato, com intuito comercial de gerar lucros. A propaganda pode ser definida como a propagação de princípios e teorias, visando a um fim ideológico.

Assim a publicidade se traduz por ser conjunto de técnicas de ação coletiva utilizadas no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando e aumentando ou mantendo clientela.

Já a propaganda é definida como conjunto de técnicas de ação individual utilizada no sentido de promover a adesão a um dado sistema ideológico (político, social e econômico).

Práticas abusivas

Práticas abusivas é expressão genérica e que afronta a principiologia e a finalidade do sistema de proteção ao consumidor, bem como se relaciona com o abuso do direito (art. 187 do CC). São comportamentos ilícitos e nem há a necessidade do consumidor ser lesado.

Assim sendo, mesmo que o cliente sem pedir, tenha recebido o cartão de crédito internacional, e tenha gostado da iniciativa da administradora, mesmo assim, trata-se de prática abusiva.

Descreve o CDC tais práticas nos arts. 39, 40 e 41 e, merece destaque o Decreto 2.181 /97 que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) que estabelece as normas gerais para aplicação das sanções administrativas previstas no CDC.

Observe-se ainda que as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito conforme prevê o art. 51 do CDC que é um natural corolário da reprimenda que recebe as práticas abusivas.

O art. 6, inciso VI do CDC consagra o princípio da efetividade da prevenção e da reparação de danos ao consumidor. Pontifique-se que são três idéias distintas: real efetividade, da prevenção e da reparação.

Efetivo é aquilo que atinge o seu objetivo real. O CDC como aporte normativo traça um microssistema jurídico autônomo voltado para a proteção do consumidor e, foi estruturado por princípios e valores particulares e específicos.

É frugal ouvir nas hordas acadêmicas e jurídicas que o CDC é paternalista, ou que acabou com os contratos ou com a autonomia da vontade, ou ainda que fomenta a maléfica indústria do dano moral. Tudo não passa de toleimas oriundas da total ignorância sobre os princípios e as finalidades do sistema jurídico consumerista.

Lembremos que a igualdade buscada e defendida no princípio da isonomia, requer que seja trate os iguais igualmente, e os desiguais , desigualmente na proporção de suas desigualdades.

A razão de ser do CDC é porque o consumidor é vulnerável, sendo o sujeito de direito mais fraco na relação jurídica, e não pode estar exposto a ofensas, violações e agressões por parte do segmento mais alto e dotado de poder econômico.

Ao lado da idéia da efetividade, se encontra em primeiro lugar, o firme propósito de prevenir a ocorrência de danos ao consumidor. E a prevenção é possível por meio da educação e da divulgação dos direitos básicos do consumidor.

A tutela jurisdicional através de medidas cautelares ou de provimentos antecipatórios, é a forma de prevenção. Decorre daí, a necessidade da efetiva reparação dos prejuízos causados ao consumidor.

Vide o esquema:

Dano material: = dano patrimonial + lucros cessantes.

Dano moral: = abalo psicológico injusto e desproporcional.

O direito ao ressarcimento e à prevenção dos danos abrange não só o direito individual do consumidor, como também o direito coletivo e difuso dos consumidores. Pode-se falar, segundo a doutrina, até mesmo em dano moral difuso. Ex. dano coletivo – lesão a consorciados. Dano difuso – bolacha com menos peso no pacote.

O Código de Defesa do consumidor faz referência à “EFETIVA” PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DO DANO, o que significa que tanto a moral quanto o patrimônio do consumidor devem ser mantidos íntegros.

Significando que o ressarcimento deve ser integral, compreendendo, no caso do dano material, o dano emergente e os lucros cessantes, assim como também a indenização pelo dano moral.

Qualquer forma de tarifamento é ilegal, especialmente aquela que vem sendo aplicada ao extravio de bagagem em vôos nacionais.

A indenização dos danos acarretados ao consumidor tem fundamento duplo, qual seja o de recompor o estado patrimonial do consumidor ou proporcionar-lhe algum conforto compensatório do dano moral e o de desestimular o fornecedor, punindo a conduta nociva por ele adotada.

O direito à prevenção do dano material ou moral garante ao consumidor o direito de ir a juízo requerer tutelas de urgência, de requerer as tutelas específicas da obrigação e, ainda, a possibilidade de propor quaisquer ações em defesa de seus interesses, hábeis à prevenção do dano.

A antecipação de tutela no CDC tem previsão legal específica (ART. 84, §3º DO CDC – exige a relevância do fundamento da demanda e o fundado receio de ineficácia do provimento final).

O art. 273 do CPC exige mais, que exista prova inequívoca, (grifo meu) a verossimilhança da alegação e que haja receito de dano irreparável ou de difícil reparação ou, ainda, que fique caracterizado o abuso de defesa ou propósito protelatório.

A facilitação da defesa dos consumidores prevê o art. 6, VIII do CDC decorre do reconhecimento legal de sua hipossuficiência fática, socioeconômica e técnica e, não raro, econômica o que acentua a vulnerabilidade, inclusive na esfera processual.

A inversão do ônus da prova em favor do consumidor, se dá a critério do juiz, quando estiver convencido da verossimilhança das alegações daquele ou, alternativamente, da sua hipossuficiência.

Tradicionalmente pela regra de Paulo, o ônus da prova caberá a quem alega e, é aceitável quando os litigantes estão em pé de igualdade na demanda. Todavia, o CDC rompendo dogmas prevê inversão probatória ope legis (vide arts. 12, §3º, 14, §3º e 38) e, ora propõe a inversão probatória ope judicis conforme prevê o art. 6, VIII do CDC.

Pode o juiz proceder à inversão do ônus da prova quando verossímil a alegação do consumidor e/ou em face da sua hipossuficiência. Verossímil é aquilo que é crível ou aceitável dentro de uma realidade fática. Não se cogita de prova robusta, cabal e definitiva, mas da chamada primeira aparência, proveniente das regras de experiência comum que viabiliza um juízo de probabilidade.