Considerações sobre a instauração da falência

A responsabilidade civil patrimonial dos devedores e que corresponde à garantia dos credores paira exatamente sobre o patrimônio. Evidentemente é parâmetro de civilidade das relações sociais humanas em que não se reduz o devedor inadimplente a condição de escravo.

Nesse sentido, o Estado liberal do século passado fulcrou-se em busca a satisfação de dívidas de forma menor penosa para o exeqüente e numa execução meramente patrimonial.

Fábio Ulhoa com a sabedoria que lhe é peculiar alude que no estado capitalista contemporâneo, se alguém descumpre obrigação legal ou contratual pode o credor promover perante o Poder Judiciário a execução de tantos bens quanto bastem do patrimônio do devedor para que haja a integral satisfação de seu crédito.

Quando, porém, o patrimônio do devedor é representado por bens cujos valores somados são inferiores à totalidade das suas dívidas, ou seja, quando se deve mais do que se tem como recursos para pagar, a regra da individualidade da execução torna-se injusta, pois as execuções individuais não possibilitam discriminar os credores, de acordo com os graus de necessidades ou garantias contratadas, com o objetivo de atender a uns antes dos outros; pois não fornece aos credores titulares de crédito de igual natureza, as mesmas chances.

Se for prestigiada a regra da execução individual, quando o devedor não tem meios de pagar tudo o que deve, apenas os credores que se apressassem em demandar as respectivas execuções é que teriam maiores chances de receber a totalidade de seus créditos... Enquanto que os credores mais retardatários ou aqueles cujos créditos ainda não venceram, muito provavelmente nada receberiam.

Assim, para se evitar uma crassa injustiça e definitivamente atender aos mais necessidades, conferem-se iguais chances de realização do crédito a todos os credores de mesma categoria, então se afasta a regra da individualidade da execução, e o direito prevê expressamente a instauração da execução concursal.

Isto é, o concurso de credores que no passado fora denominado de execução coletiva, mas que por força da ação civil pública, na forma da Lei 7.347/85, a expressão execução coletiva tornou-se privativa dessa modalidade de ação coletiva.

Ao processar o concurso de credores envolvem-se todos os credores e abrangem-se todos os bens, reunindo a totalidade de passivo e ativo do devedor.

Consagra o direito falencial a expressão latina par condicio creditorum, tratamento paritário aos credores, preocupa-se também com os mais necessitados quais sejam os trabalhadores, efetivando-se as garantias legais seja do fisco ou dos credores privados com privilégio, ou contratuais (credores com garantia real) e assegurando chances iguais de realização de seus créditos.

A falência é, assim, o processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor, empresário que, normalmente é pessoa jurídica revestida de forma de sociedade de quotas de responsabilidade limitada ou anônima.

Para os não-empresários sem meios de honrar com suas dívidas, o direito prevê diferente execução concursal que é a insolvência civil disciplinada no CPC nos arts. 748 e seguintes.

Diferenças existem entre o processo falimentar de execução e a insolvência civil e, duas principais distinções cabem mesmo serem destacadas: em verdade, o devedor empresário amparado pelo regime falimentar possui maiores privilégios jurídicos do que o insolvente em face da legislação civil.

Ademais, a recuperação judicial ou extrajudicial corresponde a medida que possibilita ao devedor empresário a chance de se reorganizar par cumprir pelo menos em parte, suas obrigações. Na homologação judicial da recuperação extrajudicial todos os credores se submetem ao plano aprovado pela maioria dos credores reunidos em assembléia, e podem decidir, inclusive pela remissão parcial de dívidas, ou prorrogação de prazos para pagamento.

Somente o empresário tem direito a recuperação judicial ou extrajudicial, o devedor sendo insolvente civil não goza de favor legal semelhante, e a eventual suspensão da execução concursal de seu patrimônio está obrigatoriamente condicionada à anuência de todos os credores ex vi art. 783 do CPC.

A segunda diferença reside nas regras de extinção das obrigações. Pois o empresário devedor tem extintas suas obrigações se ocorrer o rateio de mais de cinqüenta porcento da quantia devida as credores quirografários, após a realização de todo ativo é o que consta na Lei de Falências em seu art. 158, II.

Na falência, depois da satisfação plena dos devidos credores preferenciais (trabalhista, fiscal, com garantia real, etc.) os recursos restantes são suficientes para saldar mais da metade dos créditos quirografários, o que não for pago está automaticamente extinto.

Portanto, o falido pode obter declaração de extinção das obrigações logo após a realização do ativo. Se em seguida vier a reconstituir seu patrimônio, os credores existentes ao tempo da falência não poderão comprometê-lo, ao passo que o devedor comum o mesmo não se dá...(exceto se decorrido o prazo de cinco anos do encerramento do processo de insolvência civil).

Tais privilégios se justificam como medida de socialização de perdas derivadas do risco inerente às atividades empresariais. O riso de insucesso é inerente a qualquer atividade econômica mesmo até para o mais competente e experiente dos empresários.

De forma que é justa a socialização das perdas provocadas pelo risco empresarial, explicando-se, desse modo, o cabimento dos privilégios que a lei concede aos falidos.

Aliás, é relevante aludir que a Lei 11.101 de 2005 veio alterar sensivelmente a classificação dos credores, e as vítimas de acidente de trabalho passam a concorrer com os empregados e demais titulares de direitos trabalhistas (limitados ao valor de 150 salários-mínimos), os credores com garantia real passam ter preferência sobre os credores fiscais.

As despesas com a administração do processo falencial incluindo a remuneração do síndico, doravante denominado de administrador judicial, bem como as restituições em dinheiro são atendidas antes dos credores, correspondendo aos chamados créditos extraconcursais (fora do concurso de credores).

Também são atendidos dessa mesma foram, aqueles credores que concederam crédito (não quirografário) enquanto tramitava a recuperação judicial. Se o crédito concedido é quirografário, este é reclassificado, na convolação em falência, para privilegiado.

Para a instauração do processo de execução concursal da falência, é indispensável a concorrência de três pressupostos: a) devedor é sociedade empresária( em geral pode ser sociedade limitada ou anônima); b) insolvência caracterizada por impontualidade injustificada, execução ou prática de ato de falência; c) sentença declaratória de falência.

De fato, o primeiro pressuposto de cunho subjetivo trata do devedor que exerce a atividade empresarial, ou seja, empresário. Falência é termo oriundo do latim tardio fallentia e significa engano, falta, insolvência, ou seja, quebradeira. Então para sujeitar-se à falência é necessário explorar atividade econômica de forma empresarial.

Quem não produz não faz circular bens ou serviços nunca terá sua falência decretada, nem poderá beneficiar de qualquer tipo de recuperação judicial ou extrajudicial. É o caso,por exemplo, de associação beneficiente, fundação, funcionário público, aposentado , assalariado, etc. Estes quando insolventes, decreta-se sua insolvência civil.

Também não terá sua falência decretada quem exerce atividade econômica civil de caráter não empresarial, como as sociedades simples, as cooperativas, o agricultor , o artesão, o prestadores de serviço se submetem à insolvência civil.

Todavia alguns empresários embora produzam bens ou serviços através de empresas organizadas estão explicitamente excluídos do direito falimentar. A Lei de Falências prevê hipóteses de exclusão total ou parcial . É o caso de exclusão total quando a sociedade empresária devedora com ativo inferior ao passivo (menos bens do que o necessário para o pagamento dos débitos) submete-se a uma execução concursal diverso do falimentar.

Sendo parcialmente excluída a empresa do regime da falência, submete-se esta, a procedimento extrajudicial de liquidação concursal alternativo ao processo falimentar. Enquanto as empresas excluídas totalmente do regime de falência jamais serão decretadas falidas, as relativamente excluídas em certos casos discriminados por lei poderia ter o seu patrimônio concursalmente executado por via de falência.

Em nenhum caso o empresário excluído seja total ou parcialmente do processo falimentar submete-se à insolvência civil.

São totalmente excluídas do regime de falência as empresas públicas, as sociedades de economia mista (art. 2º., I da LF) E, demais pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios)

Também são excluídas as câmaras ou prestadoras de serviço de compensação e de liquidação financeira (art. 194 da LF)

As sociedades empresárias relativamente excluídas do direito falimentar são três: as companhias de seguro, as operadoras de planos privados de assistência à saúde e as instituições financeiras.

As primeiras são sociedades anônimas nos termos do art. 26 do Decreto-Lei 73/66 e se submetem a específico procedimento de execução concursal, denominado liquidação compulsória promovida pela Susep (Superintendência de Seguros Privados que é autarquia federal responsável pela fiscalização da atividade securitária que é prioritariamente financeira).

Até 1999 as companhias de seguro eram totalmente excluídas do direito falimentar, mas com a medida provisória a partir de 2002, e pela Lei 10.190 cabe a decretação de falência das seguradoras, quando a liquidação compulsória que passou a chamar de extrajudicial, se frustra porque o ativo da companhia em liquidação for insuficiente pra o pagamento de pelo menos metade do passivo quirografário.

De qualquer modo, as seguradoras não podem falir em nenhuma hipótese a pedido de credor, a única hipótese viável de falência é quando requerida pela Susep, por liquidante nomeado por esta autarquia.

As operadoras privadas de planos de saúde sujeitam-se à falência quando durante a liquidação extrajudicial for decretada pela ANS a Agência Nacional de Saúde Suplementar quando verificar sua insolvência para pagar pelo menos a metade dos créditos quirografários, as despesas operacionais e administrativas inerentes ao processamento de liquidação extrajudicial, ou se houver fundados vestígios de crime falimentar (Lei 9.656/98, art. 23 e Medida Provisória 2.177-44/01).

As instituições financeiras igualmente se subordinam à liquidação extrajudicial previsto na Lei 6.024/74. trata-se de exclusão parcial do regime da falência. Quando se encontrarem no exercício regular da atividade financeira, sujeitam-se à decretação de falência como qualquer empresário.

Mas, se o Banco Central decreta a intervenção ou liquidação extrajudicial de certa instituição, esta também não pode falir a pedido do credor. A quebra pode ocorrer a pedido do interventor ou do liquidante devidamente autorizados pelo Banco Central.

Também submetida ao sistema de liquidação extrajudicial se encontram as sociedades empresárias arrecadadoras dedicadas à exploração de leasing (Resolução BACEN 2.309/96), as administradoras de consórcio de bens duráveis, fundos mútuos e outras atividades assemelhadas, e as sociedades de capitalização (Dec-Lei 261/67, art. 4º.), sendo as duas primeiras fiscalizadas pelo Banco Central e as duas últimas o são pela Susep.

Também é parcial a exclusão dessas empresas e entidades que podem falir nas mesmas hipóteses previstas em lei, como qualquer outro empresário, quando exercem regularmente suas atividades, ou a pedido de agente nomeado pelo BACEN ou pela Susep, quando verificada a intervenção ou liquidação extrajudicial.

Com a Lei 11.101/2005 o pedido de falência arrefece o caráter coercitivo utilizado fartamente na cobrança de dívidas. Pois só é cabível o pedido de falência quando o seu valor for no mínimo de quarenta salários-mínimos.

Outro fato, a simples apresentação de plano de recuperação no prazo de contestação impede a decretação da falência com base na impontualidade injustificada. Amplia-se o prazo para a contestação ou depósito elisivo que era antes de 24 horas e, atualmente é dez dias.

Para se decretar a falência da empresa é irrelevante a “insolvência econômica”, caracterizada pela insuficiência do ativo para solvência do passivo. Exige a lei a insolvência jurídica que se caracteriza no direito falimentar brasileiro, pela impontualidade injustificada (LF, art. 94,I) pela execução frustrada (art. 84, II) ou pela prática de ato de falência.

A insolvência não se caracteriza apenas por certo estado patrimonial deficitário e, sim pela ocorrência de um dos fatos previstos em lei como ensejadores da quebra.

Primeiramente cumpre definirmos a empresa como atividade cuja meta principal é a obtenção de lucros com oferecimento de bens e/ou serviços gerados mediante a organização dos fatos de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia)

De qualquer maneira o conceito de empresa de origem profundamente econômica é bem sujeito às imprecisões, é mesmo poliédrico e possui vários perfis, entre esses o jurídico, o subjetivo, o funcional, o patrimonial ou objetivo e o corporativo.

O perfil funcional corresponde a um conceito jurídico próprio aonde se identifica a empresa com à própria atividade, sendo sinônimo de empreendimento, e denota uma abstração por corresponder a um conjunto de atos racionais e seriais organizados pelo empresário visando a produção ou a circulação de bens ou serviços.

Os perfis subjetivo e o objetivo (empresário e estabelecimento) se encaixam no perfil corporativo vez que corresponde a um dado de realidade, na idéia de identidade de propósitos a reunir na empresa proletários e capitalista.

No direito comercial brasileiro, a empresa deve forçosamente ser definida como atividade e o conceito legal de empresário previsto no art. 966 do CC e de estabelecimento ( art. 1.142 do CC) redefinem as faces poliédricas do fenômeno descrito por Asquini. Enfim, empresa é uma atividade sumariamente revestida de duas singulares características: é econômica e organizada.

Assim não é empresário aquele que explora atividade de produção ou circulação de bens ou serviços sem algum dos retrocitados fatos de produção. A informalidade descaracteriza o empresário e ipso facto a empresa.

É certo que o conceito legal de empresário não cobre todas as atividades econômicas. A adoção da teoria da empresa pelo direito brasileiro não significou a superação da bipartição do direito privado, sendo legado herdado da codificação napoleônica e, tornou-se clássico nos países de tradição romana.

Alterou sem dúvida o critério delimitador do objeto do Direito Comercial que deixa de ser atos de comércio e passa a ser a empresarialidade, mas não suprimiu a dicotomia de regime jurídico civil e comercial.

A nova Lei de Falência reforçou a bipartição, ao manter o regime diferenciado para os empresários e as sociedades empresárias quando a crise abate sobre a empresa.

A impontualidade injustificada deve referir-se a obrigação líquida, representada em geral por título executivo seja judicial ou extrajudicial protestado. Qual título que legitimem a execução individual com sói o rol dos arts. 584 d 585 do CPC .

A impontualidade injustificada refere-se a critério formal que enseja a falência (LF, art. 94, terceiro parágrafo). É injustificada pois não há relevante razão para o inadimplemento. Assim se a obrigação for nula, prescrita ou inexistente tal inexecução não se qualifica no insolvência jurídica.

A própria lei elenca o que entende por impontualidade justificada: a falsidade do título, prescrição, nulidade de obrigação, pagamento da dívida ou qualquer motivo que suspenda ou extinga a obrigação ou não legitime a cobrança do título.

A caracterização do estado de falência pelo devedor empresário deve atender as exigências legais, como a insolvência, execução frustrada,ou atos de falência, vide ainda o que se expõe no http://www.conjur.com.br/static/text/68824,1 .

A prova da impontualidade é sempre o protesto do título por falta de pagamento. Se for título de crédito o protesto cambial basta à caracterização da impontualidade, mesmo que extemporâneo, ainda que ultrapassado o prazo previsto na legislação cambial para conservação do direito de regresso em face dos co-devedores.

Para a decretação da falência de co-devedor (avalista, endossante, etc.) hipótese mais rara, porém possível, o protesto cambial deve ter sido providenciado pelo credo dentro do prazo estipulado pela lei cambiária, visto ser uma condição de exigibilidade da obrigação.

Mas, não sendo título sujeito ao protesto cambial, tais como sentença judicial, verificação de contas, certidão de dívida ativa será este também protestado como forma de caracterização plena da impontualidade é o chamado protesto especial da falência, na dicção de Requião. Ressalte-se que nenhum outro meio de prova seja testemunhal, documental é mesmo apto para o fim de tipificar a impontualidade exigida pela lei.

Então, exige-se a impontualidade injustificada de obrigação líquida no valor mínimo de quarenta salários-mínimos. E, tal impontualidade deve ser provada por meio do protesto, cambial ou especial conforme o título executivo.

A sociedade empresária que devedora sendo executada, e não paga, e nem deposita, nomeia bens a penhora no prazo legal, incorre fatalmente na execução frustrada..

È a hipótese mais comum dos pedidos de falência, assim não pagou a empresa , dívida vencida, líquida, exigível e certa conforme expõe o art. 586 do CPC. Mas, possível devido ao fato de não ter nomeado bens que seja insolvente.

A execução frustrada que caracteriza a insolvência jurídica é aquela em que o devedor executado não paga, nem deposita e nem nomeia bens à penhora ( é a tríplice omissão).

Não é necessário que o título objeto da execução tenha valor mínimo, pois esse requisito a lei fixou apenas para a hipótese de falência por impontualidade injustificada. Assim, dessa maneira, se o credor executou duplicada em valor inferior aos quarenta salários-mínimos, esse fato não impede, que, vindo configurar execução frustrada, seja pedida e decretada a falência do devedor-empresário.

Os atos de falência correspondem aos comportamentos normalmente praticados pela empresa que se encontra em estado de insolvência econômica, onde o ativo é inferior ao passivo. Temos aqui uma presunção absoluta. Mas, é certo que nem todo devedor empresário impontual seja necessariamente insolvável, mas a lei determina a decretação de sua falência por considerar a impontualidade uma forma de insolvência jurídica, de igual modo, o que incorre em qualquer das condutas previstas no art. 94, III da LF.

São atos de falência:

a) liquidação precipitada. A empresa liqüida seu negócio abruptamente, vendo bens do ativo não circulante indispensáveis à exploração de sua atividade, sem reposição, deixando de observar as regras atinentes à dissolução.

A empresa que emprega meios ruidosos ou fraudulentos para realizar pagamentos, como a contratação de novos empréstimos para quitar os anteriores, sem perspectiva imediata de recuperação, ou aceita a pagar juros excessivos, comparativamente aos praticados pelo mercado financeiro.

b) negócio simulado Se a empresa tenta retardar ou frustrar credores por meio de negócio simulado , ou ainda, alienar parcial ou totalmente elementos de seu ativo não circulante.

c) alienação irregular do estabelecimento. Deve a empresa conservar bens suficientes para responder pelo passivo, deve havendo a alienação do estabelecimento ocorrer a anuência dos credores (regularidade do trepasse), isso para ter plena eficácia.

d) transferência simulada do principal estabelecimento refere-se à transferência cujo objetivo é fraudar a lei, e a fiscalização ou prejudicar credores, dificultando-lhes o exercício de direito. Nesses casos, considera-se simulada a transferência se esta não tem objetivo empresarialmente justificável. Caracterizando-se, então como ato de falência.

e) garantia real (hipoteca, penhor, anticrese, caução de títulos) pela sociedade empresária devedora em favor de um de seus credores e, deve operar-se posteriormente à concessão do crédito. Normalmente ninguém concede garantia real para credor que já havia concordado a conceder crédito, sem esta. Também é ato de falência o reforço de garantia,quando não houver justificativa para sua realização.

f) abandono do estabelecimento empresarial, mas não haverá fundamento para a quebra, se, contudo, a empresa constituiu procurador com poderes e recursos suficientes para responder pelas obrigações sociais;

g) descumprimento de obrigação assumido em plano de recuperação judicial. Verificado o inadimplemento a qualquer tempo, tipifica-se o ato de falência.

O pedido de falência é uma fase pré-falimentar que compõe uma das três etapas do processo falimentar. A fase pré-falimentar é destinada à verificação de dois pressupostos materiais a empresarialidade da sociedade devedora e a insolvência jurídica.

E, segundo o TJSP também a sociedade civil sujeita-se à Lei de Falência vide o link: http://www.conjur.com.br/static/text/40496,1 .

O pedido de falência naturalmente envolve duas partes: uma o requerente que em geral é um credor e outra que é o requerido, a empresa devedora.

Não verificados os pressupostos materiais não haverá a decretação da falência, expedindo o juiz a sentença denegatória, o que nem sempre acarreta sucumbência do demandante, e encerra-se então essa primeira fase do procedimento falencial.

As três grandes etapas do procedimento falimentar sendo a primeira correspondente ao pedido de falencial, onde o objeto primacial é a constatação desses pressupostos materiais já aludidos, além da insolvência jurídica, execução frustrada ou ato de falência.

Instaurando-se o concurso de credores e, inaugurando a segunda fase do processo falimentar, cujos objetivos principais são a realização do ativo, verificação e satisfação do passivo.

Importante também verificar a legitimação ativa do pedido, a competência e a natureza do juízo falimentar e, ainda a possível participação do Ministério Público.

São legitimados a pedir a falência: o credor, o seu sócio ou acionista. Estipula a lei falimentar que o devedor empresário tem o dever de requerer a autofalência quando estiver insolvente e se considerar fora dos requisitos para pleitear recuperação judicial. É, em verdade uma obrigação natural tendo em vista que não tem sanção.

O pedido de falência feito pelo sócio só terá cabimento se for da maioria dos sócios, embora o sócio em minoria possa vir a ter real interesse na instauração de concurso de credores movido pelo fim de encerrar as atividades da empresa inviável. Tem-se nesse caso, preferido a dissolução parcial como forma de preservação do interesse do sócio minoritário.

Mesmo que não vencido o crédito, é legitimado o credor a pedir a falência , cabendo-lhe provar cabalmente a impontualidade injustificada da empresa, a execução frustrada em relação a título de terceiros ou ainda a prática de ato de falência. E, também a própria empresa devedora (autofalência) e seus sócios e acionistas.

Com relação ao credor certas condições específicas lhe são exigidas para o exercício do direito de pedir a falência. Desta forma, se o credor é empresário, deverá provar a regularidade de sua situação, exibindo o registro no órgão competente. Se não for domiciliado no país, o credor somente se legitima para pedir a falência mediante a caução destinada a cobrir custas processuais e eventual indenização do requerido, caso seja denegada a falência.

Não sendo empresário o credor, e estiver domiciliado no Brasil possui legitimidade ativa para o pedido falencial, independentemente de atender outros requisitos específicos. Assim o credor civil é menos exigido que o credor empresário.

Deverá ainda exigir seu título executivo, ainda que não esteja vencido. E, nesse caso deverá comprovar seu justo receio em nada receber. E, deverá ser fundado em ato de falência. Pois a impontualidade injustificada e a execução frustrada pressupõem naturalmente o vencimento da obrigação.

A competência para o processo falencial e de recuperação judicial é o juízo do principal estabelecimento do devedor. Assim entendido como sendo aquele em que se encontra o maior ponto concentrador de negócios, é o mais importante do ponto de vista econômico.

Frise-se que não é aquele previsto em contrato ou estatuto social e nem o estabelecimento maior física ou administrativamente falando. Quando o devedor for empresa estrangeira, a competência para decretação de falência será definida em razão do principal estabelecimento no Brasil, assim verificará entre as filiais brasileiras , qual destas concentra o maior volume de negócios.

Nas comarcas onde houver mais de um juízo com competência falimentar, a distribuição do primeiro pedido de falência ou de recuperação judicial previne a competência para a apreciação dos demais pedidos posteriores.

A execução no caso de tríplice omissão e o pedido de homologação de recuperação extrajudicial não geram ,no entanto, a prevenção.

O juízo da falência é universal, assim todas as ações referentes ao patrimônio , interesses e negócios da massa falida serão processadas e julgadas pelo juízo perante o qual tramita o processo de execução concursal.

Abrem-se exceções a universalidade do juízo falimentar em cinco hipóteses:

a) ações não reguladas pela Lei de falências;

b) ações que demanda quantia ilíquida, e que já estivesse em tramitação ao tempo da decretação da falência;

c) reclamações trabalhistas para as quais é exclusivamente competente a Justiça do trabalho em razão de norma constitucional (art. 114 CF);

d) execuções tributárias conforme prevê o art. 187 do CTN pois essas não se sujeitam ao concurso de credores, nem à habilitação falencial. E, também aos créditos não-tributários inscritos na dívida ativa segundo a Lei 6.830/80.

e) ações de conhecimento de que é parte ou interessada a União, entidade autárquica pública federal, quando a competência é da justiça Federal (art. 109, I da CF).

Certa corrente jurisprudencial, no entanto, entende que o princípio da universalidade do juízo falimentar é mais simples, de maneira a serem atraídas apenas as ações reguladas pela Lei de falências. Com tal entendimento é claro que a lista de ações não atraídas é bem mais extensa.

Segue o pedido de falência rito diferente conforme seja requerido pelo credor ou sócio minoritário. O rito é previsto nos arts. 94, 96 a 98 da LF. Nesse caso, o procedimento judicial típico é contencioso. Já no caso de autofalência, o rito observará o previsto nos arts. 105 a 107 da LF e, sua natureza é não contenciosa.

Se fundado na impontualidade jurídica injustificada, deverá ser a exordial acompanhada com o título e o instrumento de protesto.

Se fundado na tríplice omissão, a lei exige a certidão expedida pelo juízo onde se processa a execução frustrada. E, se no ato de falência determina a lei que se descreva todos os fatos que assim o tipifica, juntando-se desde logo as provas que houver e especificando-se quais serão produzidas no decorrer do processo falimentar.

O prazo do requerido é de dez dias a contar da citação com sói no processo civil em geral ex vi o art. 241 do CPC. A empresa devedora poderá elidir a falência depositando judicialmente o valor da obrigação acrescido de todos corolários aditivos (juros, correção monetária, multa se prevista e, etc..).

A elisão pode acompanhar a defesa ou ser feita isoladamente. No primeiro caso, será mesmo cautela, precavendo-se caso a contestatória não seja hábil a sensibilizar o magistrado. Mas no segundo caso, equivale o depósito ao reconhecimento do pedido, em seu molde específico do direito falimentar.

A autofalência deverá ser instruída com vasta lista de documentos exigidos em lei: as demonstrações contábeis dos últimos três anos; a relação de credores, o inventário de bens, interesses do ativo acompanhado de documentos comprobatórios de propriedade; o registro na Junta Comercial ou órgão competente; os livros obrigatórios e demais documentos contábeis e a relação de administradores, diretores e representantes legais dos últimos cinco anos.

No entanto, se a empresa devedora e insolvente for sociedade irregular deverá a autofalência ser acompanhada da indicação e qualificação de todos os sócios e, ainda, acompanhar a relação de seus bens.

Se estiver a petição de autofalência desprovida desses documentos, o juiz ordenará sua emenda. E, se esta não for feita tempestivamente, mesmo vencido o prazo para tal, deverá o juiz sentenciar a quebra.

Só no caso de desistência antes da sentença, é que não decretará a falência, configurando assim verdadeira retratação. A desistência depois da sentença decretatória da falência será ineficaz.

Não prevê a lei a obrigatória intervenção do MP nos feitos falenciais sejam quais forem as circunstâncias. Mesmo quando fulcrado o pedido de falência em prática de ato de falência pois o direito do requerente e a obrigação do requerido dizem respeito ao pagamento de uma dívida.

Como fiscal da lei e titular da ação penal é plenamente justificável após a instauração do concurso de credores, quando podem conflitar os interesses dos trabalhadores, do fisco, e de sujeitos de direitos vulneráveis, e de outros credores cíveis, empresários e bancos.

È franca a prática dos juízes remeterem os autos para o parecer do MP logo após a manifestação do requerido ou o transcurso do prazo desta. A fim de se familiarizar com a situação das empresas devedoras e que se encontram em fase pré-falencial.

A sentença declaratória de falência instaura definitivamente a execução concursal da empresa devedora e possui caráter predominantemente constitutivo. Esse é o pensamento dominante na doutrina. Através dessa sentença opera-se a dissolução da sociedade empresária falida, restando seus bens, atos jurídicos, contratos e credores submetidos a um regime jurídico específico que é o falimentar e diverso do regime geral previsto no direito das obrigações.

A referida sentença não se limita a declarar fatos ou relações preexistentes, mas modifica a aplicação jurídica sobre este, daí seu caráter constitutivo. Deve ter seu conteúdo genérico mas deverá atentar para o disposto no art. 458 do CPC e ao art. 99 da LF.

Deverá ostentar a síntese do pedido, a identificação do devedor, bem como a designação de representantes legais (os administradores das sociedades limitadas e os diretores das anônimas); o termo legal da falência; a determinação ao falido que entregue em cartório a relação de seus credores; a explicitação do prazo para habilitações de crédito; a ordem de suspensão das ações e execuções contra o falido;a proibição da prática de atos de disposição e oneração de bens do falido sem prévia autorização judicial; as diligências a serem adotadas para a salvaguarda dos interesses das partes envolvidas, incluindo a prisão preventiva dos representantes legais da sociedade devedora, se presentes elementos que indiquem a prática de crime falimentar; ordem à Junta Comercial ou ao órgão competente de registro para a anotação da falência; a nomeação do administrador judicial( o antigo síndico da falência); a determinação de expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas para que possam fornecer informações sobre bens e direitos destes; ordem de lacração do estabelecimento falido, se houver risco à execução da arrecadação ou preservação dos bens da massa ou interesses dos credores; autorização para continuação provisória da empresa com administrador judicial, se considerar cabível; se for o caso, convocação da Assembléia dos Credores para constituição de comitê; determinação da intimação do MP e expedição de cartas às Fazendas Públicas e de todos os Estados, municípios em que o devedor tiver estabelecimento para conhecimento da falência.

O termo legal da falência é período anterior à decretação da quebra que serve de referência para auditoria dos atos praticados pela empresa falida. Em geral a falência não surpreende, já que a degradação financeira e econômica é paulatina e o sócio controlador antevê . Mesmo assim, é necessário investigar se ocorreram irregularidades nas vésperas da decretação da falência, auditando-se os atos da empresa falida.

Desta forma, o juiz no bojo da sentença deve estabelecer esse parâmetro investigativo através da fixação do termo legal da falência. O que determinará a ineficácia perante a massa de alguns dos atos que frustram os objetivos do processo falimentar.

Quando fundamentada na impontualidade injustificada ou execução frustrada o termo legal da falência não pode retroagir por mais de noventa dias do primeiro protesto por falta de pagamento, o mesmo ocorrerá no caso de ato de falência ou autofalência. E, se é caso de convolação em falência de recuperação judicial ou extrajudicial homologada em juízo, não poderá retroagir a mais de noventa dias do respectivo requerimento.

È interessante observar a questão social envolvida na convolação da recuperação em falência, vide o link: http://www.conjur.com.br/static/text/69828,1 que alude que os trabalhadores reclamam da falência da Vasp. Embora tenha sido exatamente as dívidas trabalhistas não honradas que tenham sido o motivo para a decretação da referida falência. (veja no link: http://www.conjur.com.br/static/text/69643,1 ).

Caso o julgador não tenha ainda os elementos para fixar o termo legal, deverá fixá-lo ao menos provisoriamente na sentença declaratória de falência. A publicidade da referida sentença é diferente das demais, pois a lei deseja garantir-lhe a maior publicidade que possível.

Estabelece que a sentença declaratória de falência deve ser publicada por edital, e não apenas o dispositivo da sentença, mas seu inteiro teor transcrito no Diário Oficial e, já deve constar a relação dos credores.

E, será também publicada em jornal, revista ou meio de comunicação de grande circulação regional ou nacional. E, proceder-se-á a intimação do Ministério Público e da Fazenda Pública federal e aos Estados e municípios em que a empresa falida possuir estabelecimento ou filial.

Deverá também a falência ser comunicada à Junta Comercial em que a empresa falida tem seus atos constitutivos arquivados e esta disponibilizará a informação na rede mundial de computadores.

Da sentença declaratória de falência caberá a impugnação por meio do recurso de agravo, e agravo por instrumento.

O sistema recursal no processo de falência é diferenciado do sistema do processo civil em geral. A empresa falida deve, no prazo de dez dias seguintes à publicação da sentença no D.O. interpor perante o tribunal competente, o agravo instruindo-o de acordo com arts. 524 e 525 do CPC e, comunicando nos três dias subseqüentes o juízo falimentar para eventual retratação deste.

O relator do tribunal poderá atribuir efeito suspensivo ao agravo, a pedido da agravante ou de ofício. E, nesse caso, a empresa não é falida, e continuará operando normalmente até o julgamento do recurso. Caso o relator não atribua efeito suspensivo, este terá apenas o efeito devolutivo, assim permanece o agravante na condição de empresa falida, e o concurso de credores continuará a tramitar normalmente.

A sentença denegatória de falência pode basear-se em duas razões distintas, que são, de um lado, a elisão do depósito do valor em atraso pelo requerido e, de outro, a pertinência das razões articuladas na peça contestatória.

São diferentes as duas hipóteses em razão da sucumbência. Pois no primeiro caso, considera-se que o requerido sucumbiu, tendo em vista que se não houvesse depósito fatalmente seria decretada a falência. Já, no segundo caso foi o requerente que sucumbiu já que foi acolhida a defesa do requerido.

Assim o sucumbente deverá arcar com despesas processuais e também honorários advocatícios em favor do causídico da parte vencedora. Sendo então, a denegatória proferida por causa do acolhimento da contestação, o valor depositado será levantado pelo próprio requerido e, não pelo requerente.

Portanto, não há no pedido de falência, acolhimento parcial, ou seja, ou a falência é decretada em vista da presença dos pressupostos legais, ou então é denegada tendo em vista a ausência desses. Não existe meio-termo. Não há que se cogitar em levantamento parcial do depósito em favor do credor.

A correção monetária é devida a partir do vencimento do título executivo que embasou o pedido de falência. A Súmula 29 do STJ, editada pelos idos de 1980, preceitua claramente que o depósito elisivo deve forçosamente compreender tanto a correção monetária, como juros, honorários advocatícios e custas processuais.

E, a lei atual incorporou definitivamente tal entendimento jurisprudencial, porém, a aplicação ortodoxa desse entendimento levará a ineficácia do depósito elisivo quando englobar tais parcelas e, se constituir apenas do valor histórico da dívida.

Se ocorreu dolo manifesto deve na própria sentença denegatória condenar o requerente ao pagamento de indenização em favor do requerido. O valor de perdas e danos será objeto de liquidação de sentença.

Contra a sentença denegatória de falência caberá apelação, no prazo previsto no CPC.

O presente artigo pretende apenas ser didático com tema principalmente em face das mudanças operadas recentemente no direito concursal em razão da Lei 11.101/2005. Rendo homenagens explícitas ao excelente trabalho doutrinário de Fábio Ulhoa Coelho que nos ensina com clareza solar os meandros sinistros da disciplina jurídica sobre a crise da empresa.

Aliás, o mesmo autor tem obra na seara do direito civil igualmente relevante para os estudos e aperfeiçoamento dos operadores de direito.

Referências

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. (Lei 11.101, de 9-2-2005). 2ª. Edição, 2005, São Paulo, Editora Saraiva.

____________________. Curso de Direito Comercial. De acordo com a nova Lei de Falências , volume 3,2005, São Paulo. Editora Saraiva.