RESPONSABILIDADE DOS TABELIÃES E OFICIAIS DE REGISTRO

Frise-se que a delegação é o meio da chamada administração privada associada de interesses públicos, pois permite que certas atividades que são privativas do Estado sejam executadas pelo particular.

Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado por delegação legal do Poder Público, conforme o artigo 236 da CF.

Cabe ao Poder Judiciário fiscalizá-los e os atos que praticam são remunerados por emolumentos.

Há controvérsias quanto à responsabilidade civil pelos atos praticados por tabeliães e notários. O STF em mais de um julgado (RE 175.739-SP, RTJ 169/364, RE 212.724-MG, RTJ 170/341) decidiu que a responsabilidade é do Estado, seguindo de que “os cargos notariais são criados por lei, providos mediante concurso público, e os atos de seus agentes, sujeitos à fiscalização estatal, são dotados de fé pública, prerrogativa esta inerente à idéia de poder delegado pelo Estado”.

Uma segunda corrente entende, com base no artigo 22 da Lei 8935/94, que a obrigação de reparar o dano decorrente de atividade notarial é objetiva e pessoal do oficial e que a serventia do cartório são partes passivas ilegítimas para responder, por serem desprovidos de personalidade jurídica.

Uma terceira corrente, minoritária, sustenta que a responsabilidade é do tabelião ou notário, mas subjetiva, com base no artigo 38 da Lei 9492/97.

Cavalieri entende que a questão deve ser examinada de forma global, à luz da disciplina constitucional e, não com base em dispositivos legais isolados.

Não encontra o doutrinador razão para excluir os delegatários da aplicação do artigo 37, § 6º da CF. Indica ainda a lição de Hely Lopes Meirelles que os enxerga como uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público.

Nessa categoria, encontram-se os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de ofícios ou cartórios não-estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, as demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo.

O artigo 22 da Lei 8935/94 é expresso em responsabilizar os notários e oficiais de registros, não exclui, todavia a responsabilidade solidária dos cartórios quando resultar configurada a hipótese prevista no artigo 942 do Código Civil, (vide ainda o artigo 25, § 1º e artigo 34 do Código de Defesa do Consumidor).

O STF em sua jurisprudência conforme REsp 476.532 – RT relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar que reconheceu que os cartórios de notas, ofícios e tabelionatos privados são, na realidade, pessoas formais.

Cavalieri entende que apesar de pessoa formal pode figurar na relação processual instaurada para a indenização pelo dano decorrente da má prestação dos serviços notariais, pois responde solidariamente com o tabelião, notário ou oficial de registro.

O Artigo 22 da Lei 8.935/94 não exclui a responsabilidade solidária dos respectivos cartórios de notas, ofícios e tabelionatos.

Cavalieri ainda pondera que o artigo 38 da Lei 9.492/97 é flagrantemente inconstitucional, na medida que fixou responsabilidade subjetiva dos tabeliães de protestos e títulos, colocou-se em linha de colisão com o § 6º do artigo 37 da Constituição Federal.

Quanto aos danos decorrentes de obras públicas, Hely Lopes Meirelles faz distinção entre dano oriundo de obra e dano derivado de culpa do empreiteiro para efeito de responsabilização.

No primeiro caso, responderia o Estado objetivamente porque, embora a obra seja fato administrativo, deriva sempre de um ato administrativo de quem ordena a execução.

No segundo caso, a responsabilidade seria do empreiteiro que agiu com negligência, imprudência e ou imperícia na condição da obra.

Embora Cavalieri não veja razão para essa distinção, se a obra é do Estado é sempre derivado de um ato administrativo de quem ordena a sua execução, não faz sentido deixar de responsabilizá-lo simplesmente porque a mesma está sendo executada por um particular, ainda mais, se agiu culposamente.

A Administração Pública, e só ela, competia executar as obras através de seus órgãos competentes.

Se preferiu deixar a encargo de empresa privada a realização das obras públicas, nem por isso a sua responsabilidade deve ser desviada.

O executor da obra é um agente do Estado, e assim este responde pelo dano que este vier a causar, admitindo-se a responsabilidade solidária do executor da obra no caso de ter agido com culpa. O que torna certamente a posição da vítima mais garantida.

Esse é o entendimento firmado pelo STF.

O artigo 107 da CF/69 ao estabelecer a responsabilidade objetiva dos entes públicos, o fez para que os particulares não ficassem prejudicados com o risco administrativo. Mesmo quando o dano decorra de atividade lícita de pessoa jurídica de direito público.

II. Os danos decorrentes de coisas ou pessoas perigosas de que o Estado tem guarda.

Por vezes o comportamento do Estado embora não seja a causa direta ou imediata do dano, concorre de alguma forma decisiva.

Nesses casos, o Estado tem o dever de guarda de pessoas ou coisas perigosas, expondo a coletividade a riscos incomuns.

Como exemplos, os depósitos de explosivos, usinas nucleares, presídios, manicômios, canis.

É o caso de responsabilidade objetiva do Estado. Relata Guilherme Couto de Castro (apud Sergio Cavalieri).

III. Danos decorrentes da natureza e fato de terceiro.

Se a Administração Pública por sua omissão ou atuação deficiente comprovadamente contribui decisivamente para o evento, será responsabilizada pelos danos.

Nesse caso, a responsabilidade será determinada pela teoria da culpa anônima ou falta do serviço, e não pela objetiva, como corretamente assentado pela maioria da doutrina e jurisprudência.

No caso de omissão específica do Estado, se aplica a teoria subjetiva, só cabe responsabilizar o Estado se estava obrigado a impedir o dano, ou seja, se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar do evento lesivo.

Admitir a responsabilidade objetiva nesses casos seria promovido a segurador universal.

Responsabilidade subjetiva do Estado não foi completamente banida da ordem jurídica brasileira.

Apesar de que a regra é a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco administrativo, sempre que o dano for causado por agentes do Estado, nessa qualidade, sempre que houver direta relação de causa e efeito entre a atividade administrativa e o dano.

Cabe a responsabilidade subjetiva nos casos de fatos de terceiro e fenômenos da Natureza, com base na culpa anônima ou falta de serviço.

Em síntese:

Assim todos respondem subjetivamente pelos danos causados a outrem, por um imperativo ético-jurídico universal de justiça. Desde que não haja previsão de responsabilidade objetiva, ou não estando esta configurada, será aplicável a cláusula geral da responsabilidade subjetiva se configurada na culpa, nos termos do artigo 186 do CC.

IV. Responsabilidade do Estado por danos decorrentes de atos judiciais.

É o último reduto da irresponsabilidade estatal. Mário Guimarães apud Caio Mário proclama em caráter absoluto que os juízes não são responsáveis pelos danos que suas decisões errôneas possam causar.

Pedro Lessa sustenta a irresponsabilidade na segurança da coisa julgada.

O STF tem entendido que o Estado não é civilmente responsável pelos atos do Poder judiciário, a não ser nos casos declarados por lei (como é o caso de erro judiciário) ou quando o julgador incorrer em dolo ou em fraude, ou ainda, sem justo motivo, omitir ou retardar medidas que devia ordenar de ofício ou a requerimento da parte (RE 70.121 – MG, RTJ 64/689). Lastreia-se no fato do Poder Judiciário ser soberano e munido de imunidades e garantias funcionais dos juízes. Os contra-argumentos à irresponsabilidade começam.

(apud Sérgio Cavalieri).

Rui Stocco informa que originalmente vigia o princípio da irresponsabilidade do Estado mitigado pela admissão da responsabilidade do funcionário, quando o ato lesivo pudesse ser diretamente relacionado com um comportamento seu.

Lembra Bandeira de Mello que admitia a responsabilidade estatal já na segunda metade do século XIX, sua tendência expandiu-se cada vez mais, de maneira que a responsabilidade subjetiva (baseada na culpa) evolui para responsabilidade objetiva ancorada no nexo causal entre dano e comportamento administrativo.

Em síntese, evoluiu da ausência da responsabilidade civil estatal para a responsabilidade sem culpa.

Para explicar a responsabilidade civil estatal, Rui Stocco enumera três teses: da culpa administrativa, do risco administrativo e do risco integral.

A primeira teoria representou a transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil para tese objetiva do risco administrativo onde se releva a “falta do serviço”.

Hely Lopes Meirelles estabeleceu o binômio falta do serviço / culpa da Administração.

Não se indaga a culpa do agente público apenas a falta objetiva do serviço em si mesmo considerado, como fato gerador da obrigação de indenizar.

Tal teoria exige a culpa especial da Administração e, ainda que terceiro prejudicado comprove o fato material e sua correspondência com a falta do servir, a fim de obter indenização.

Paul Duez esclarece quanto às modalidades da falta do serviço: pela inexistÊncia deste, por seu mau funcionamento ou retardamento.

A teoria do risco administrativo aponta a obrigação de indenizar em decorrência da lesão causada por ato da administração. Não se exige nem falta e nem culpa administrativa. Basta o dano existir, sem concurso do lesado.

Com precisão distingue Hely Lopes Meirelles ao pontuar que na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço, enquanto que na teoria do risco administrativo exige-se apenas o fato do serviço.

Naquela, a culpa é presumida pela falta administrativa e neste, é inferida do fato lesivo da Administração Pública.

O risco e a solidariedade social são suportes da doutrina objetiva da responsabilidade civil, onde a partilha dos encargos conduz à justiça distributiva, razão pela qual tem obtido acolhimento dos estados modernos e, no Brasil se consagrou pela primeira vez no artigo 194 da Constituição Federal de 1946.

Embora o risco administrativo dispensa a prova da culpa do Estado, permite-o demonstrar a culpa exclusiva da vítima ou concorrente a fim de excluir ou reduzir a indenização devida.

Já a teoria do risco integral é extremada na doutrina do risco administrativo e pode conduzir ao abuso e à iniqüidade social.

Por esta, a Administração é obrigada a indenizar todo e qualquer dano havido por terceiros ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima.

Não logrou aceitação no Brasil, apesar de que há doutrinadores que entendem estar essa tese agasalhada pelo disposto constitucional de 1988, o que Rui Stocco contesta.

Sem dúvida, a idéia da responsabilização civil do Estado é uma conseqüência lógica e inevitável da noção de Estado de Direito.

Justifica Celso Antônio Bandeira de Mello que a responsabilidade civil estatal é regida por princípios próprios, compatíveis com a peculiar posição jurídica do Estado e, por isso mesmo, é mais extensa que a responsabilidade aplicável às pessoas privadas.

Na responsabilidade subjetiva do Estado a ausência dos serviço causada pelo mau funcionamento deste, ou até mesmo pelo seu retardamento é quantum satis para configurar a obrigação de indenizar.

Permanece a responsabilidade subjetiva nas relações Estado-agentes públicos, o que enseja direito de regresso do Estado contra o agente público que por culpa ou dolo propiciou o dano ao administrado.

Quando se trata de omissão específica do Estado quando tinha o dever de atuar ou de impedir o dano, é de aplicar-se a teoria subjetiva.

Conclui Celso Antônio que a responsabilidade estatal por omissão é sempre por comportamento ilícito e, portanto, necessariamente subjetiva. Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva.

Não se trata de culpa individual do agente público causador do dano.

Diz respeito a culpa do serviço que é diluída em sua organização e assume feição anônima.

De fato, a responsabilidade estatal se configura pelo descumprimento da lei, desviando a prestação do serviço público do regime legal a este imposto.

Temístocles Cavalcante, ministro do STF profere brilhante lição:

“Aquilo que os franceses chamam de faute du service, que é imputável não só ao funcionário individualmente mas à Administração como órgão, permite definir a natureza da falta e a conseqüente responsabilidade” (...)

[grifos nossos].

Essa teoria não é suficiente para prever todas as hipóteses de responsabilidade do Estado, deve ter aplicação casuística e não envolver a responsabilidade estatal em todos os casos.

Nem sempre se verificou a responsabilidade estatal e de acordo com a boa doutrina quando há escassez de abastecimento de água, interrupção de energia elétrica, o mau calçamento de uma estrada.

Depende sempre das circunstâncias da falta do serviço. Nesses casos, de responsabilidade civil estatal por omissão, a responsabilidade se aproxima da culpa, pela ausência de providências exigidas para a segurança do serviço público.

Caberá a vítima provar a culpa lato sensu do Estado. Enfatiza-se que a responsabilidade civil do estatal poderá ser objetiva ou subjetiva conforme a hipótese configurada.

Vide o acórdão:

Sobre a responsabilidade civil do Estado

Menor tragado pelas águas com 8 anos de um poço quando brincava em área de lazer da Prefeitura Municipal. Desídia e negligência manifestas da Administração – Responsabilidade pela omissão (fraude de serviço). Verba por dano moral devida. Recursos oficial e voluntário da ré providos para reduzir o valor da indenização e a verba honorária.

“O Estado tanto pode responder pelo dano causado em razão da responsabilidade objetiva consagrado no art. 37, § 6º da CF (se a atividade da qual decorreu o gravame foi lícita) como pela teoria subjetiva da culpa (se a atividade foi ilícita, em virtude de faute du service)”

TJSP – 3ª c. Dir. Público Ap 32.332.5/2 Rel. rui Stocco j. 09-02-199.

[grifos nossos].

Para explicar a responsabilidade subjetiva do Estado Pedro Lessa agrupa três sistemas de responsabilidade do direito público.

1ª - A teoria do risco integral, ou por causa do serviço público.

2ª - A teoria da culpa administrativa.

3ª - A teoria do acidente administrativo.

George Vedel destaca que o dano causado pela Administração ao particular “é uma espécie de encargo público que não deve recair sobre uma só pessoa, mas deve ser repartido por todos, o que se faz pela indenização da vítima, cujo ônus definitivo, por via de imposto, cabe aos contribuintes.”

Para Leon Duguit a atividade estatal se exerce no interesse de toda a coletividade, e se daí resulta prejuízo para alguns, a coletividade deve repará-lo exista ou não culpa dos agentes públicos.

Pois que o Estado é, de certo modo, assegurador daquilo que se denomina usualmente de risco social, ou risco resultante de atividade social traduzida pela intervenção do Estado (Las transformaciones del derecho publico, Madrid, 2ª ed., p. 306 e s.).

“Não exclui a resp. civil estatal o fato do funcionário, ao causar o dano, estar exercendo a abusividade nas suas atribuições. A conduta irregular do servidor faz presumir a sua má escolha para a missão que lhe foi atribuída.”

(TFR – Ap. 78.515 – DTU 3.383, p. 1884).

No tocante a caracterização das duas modalidades de responsabilidade civil esclarecedora a jurisprudência:

“Em se cuidando de resp. subjetiva, o encargo ou ônus da prova é do autor. Na objetiva diante do Estado, há presunção de comportamento ilegal da Administração Pública. A esta incumbe demonstrar o contrário, ou seja, tem que trazer aos autos prova inequívoca de comportamento culposo exclusivo do autor.”

(1ª TASP. 7ª C. Ap. 383.129. Rel. Régis de Oliveira. j. 24.11.87.

Segundo a lição de Caio Mario da Silva Pereira, se encarta a teoria do acidente administrativo ou da falta impessoal do serviço, em que não se exige a verificação da culpa individual do agente, pois esta nem sempre se pode exatamente positivar; basta comprovar a existência de uma falha objetiva do serviço público que importe em desvio da normalidade, para que fique estabelecida a obrigação de reparar o dano.

Curioso é esclarecimento (STJ – 1ª T. Resp – Rel. José Delgado j. 24.497 RT 744/96) que reporta que absolvição do policial rodoviário no juízo criminal em decorrência de morte causada por ocasião de ação praticada em legitima defesa do terceiro, não afasta a responsabilidade civil do Estado, se não prover que o acidente ocorreu por culpa da vítima.

O artigo 37, § 6º é norma de eficácia imediata e não tem efeito retroativo, inaplicável a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência.

As regras constitucionais de ordinário não gozam de retro-eficácia.

Há quem critique a expressão a teoria do risco administrativo, preferindo a expressão “responsabilidade objetiva”.

José Aguiar Dias com habitual maestria, esclarece que o fundamento primário da responsabilidade civil é o princípio da restituição que visa a manutenção do equilíbrio social que se afere de acordo com a ordem jurídica-política vigente.

É esse o sentido em que deve ser entendida a responsabilidade civil do Estado.

A obrigação estatal de reparar o dano por este causado, restabelecendo, por meio de indenização adequada, o equilíbrio econômico rompido pelo prejuízo.

A doutrina do risco administrativo defendida pelos ministros Orozimbo Nonato e Filadelfo de Azevedo já fora esposada por Amaro Cavalcanti.

E, ainda hoje de grande atualidade pauta-se na igualdade dos direitos, assim é a igualdade de encargos, para que se restabeleça o equilíbrio da justiça comutativa (RF 115/355).

Opondo-se à teoria do risco integral, a teoria do risco administrativo estabelece o princípio da responsabilidade objetiva mitigada ou temperada, ou seja, que permite discussão em torno de causas outras que excluam a responsabilidade objetiva do Estado, nas hipóteses do elemento causal ou nexo de causalidade.

Significa dizer que a aplicação da teoria do risco administrativo não coincide na íntegra, com a objetivação da responsabilidade, por isso admite regramento conforme advertiu o Ministro Celso Melo.

Assim a teoria do risco administrativo não leva à responsabilidade objetiva integral do Poder Público para indenizar em todo e qualquer caso, mas dispensa a vítima da prova de culpa do agente da Administração, cabendo a esta a demonstração de culpa total ou parcial do lesado no evento danoso.

Há causas excludentes da responsabilidade, acrescidas ao caso fortuito, força maior e o estado de necessidade que são: a culpa da vítima, a culpa de terceiro ou fato de terceiro.

Não havendo o dever de indenizar se o Estado não foi autor da lesão, ou se a situação de risco atribuída a esta inexistiu ou foi irrelevante para a eclosão do dano.

O estado de necessidade é causa excludente de indenizar posto que prevalece interesse geral sobre o interesse pessoal ou mesmo sobre os direitos individuais.

A culpa exclusiva da vítima só é excludente de responsabilidade se for única e suficiente para a existência do dano.