Para que direitos possam ser exercidos há necessidade de sistema organizado de litigância, mantido pelo Estado, com recursos dos contribuintes[1]. Essa é a premissa da qual partem Stephen Holmes e Cass Sunstein para insistir no fato de que direitos têm custos, financiados por impostos. Há, sempre, no tema do acesso à Justiça, a necessidade de performance governamental[2]. Isto é, direitos a serem exercidos contra o Estado o são por intermédio e a partir do Estado[3].

 

E há dimensão do Estado, que por vezes transcende ao próprio Estado, e refiro-me a correções realizadas pelo Poder Judiciário. Exemplo dessa constatação pode ser colhido, entre nós, em decisões do ministro Celso de Mello. Menciono, especialmente, o ARE (Recurso Extraordinário com Agravo) 639.337, no qual se determinou que a prefeitura de São Paulo matriculasse crianças menores de cinco anos de idade em creches próximas ao local de trabalho dos pais. Forte no artigo 208 da Constituição, combinado com o artigo 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o ministro Celso de Mello nos ensina que os gastos públicos devem atender prioritariamente a demandas inadiáveis de proteção aos direitos fundamentais. Há também um fundamento moral que deve nortear as decisões, que nos revela como seres humanos elevados e emancipados.

 

Na compreensão de Holmes e Sunstein neste livro seminal que é Os Custos dos Direitos — Por que a Liberdade depende dos Tributos, legisladores e juízes autorizam o pagamento ou a cobrança de recompensas, identificam culpados e administram sistema de justiça distributiva, que depende muito mais de recursos decorrentes da cobrança de impostos (taxes) do que de custas judiciais (fees). O Judiciário, nesse aspecto, é serviço público, colocado à disposição do cidadão, que é quem o financia.

 

Essa constatação vale também para discussões de direitos de âmbito privado, a exemplo de questões contratuais. Segundo Holmes e Sunstein, pretensões de esfera privada dependem efetivamente da atuação de agentes públicos[4]. O titular de um direito privado dirige-se para o Poder Público, de quem cobra a realização de pretensão que deriva de relações da ordem privada[5]. A concretização de direito, ainda que privado, particular, individual, é realizada, tão somente, no espaço público.

 

O direito de um autor contra um réu não é um direito contra o Estado, isto é, a demanda é contra um particular e não contra o Estado, a menos que o réu seja o próprio Estado, o que muito comum. O Estado é o maior litigante brasileiro. Para Holmes e Sunstein é o poder estatal quem dá efeitos legais para acordos privados. Mais. É o Estado quem garante a propriedade privada[6]. Só há direito quando há Estado. E só Estado quando há fonte de custeio. Por isso que o Estado cobra seus tributos, recusa a distribuir benefícios incertos, circunstâncias que qualificam os altos índices de litigância estatal.

 

Necessário, assim, a movimentação do aparelho do Estado, que custa, para que se possa administrar a justiça que, em certo sentido, evidentemente não metafísico, seria uma commodity. O direito, nesse sentido, seria um bem de consumo, inclusive precificado.

 

No caso brasileiro, por exemplo, dados disponibilizados pelo Departamento de Acompanhamento Orçamentário do Conselho Nacional de Justiça dão conta de que despesas com pessoal, relativas ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justiça, à Justiça Federal, à Justiça Militar da União, à Justiça Eleitoral, à Justiça do Trabalho, à Justiça do Distrito Federal e dos Territórios e ao Conselho Nacional de Justiça custarão, no exercício de 2013, cerca de R$ 23 milhões. Tais valores equivalem a aproximadamente 77% dos recursos que o orçamento disponibiliza ao Poder Judiciário.

 

Leitura rápida desses relatórios indica que o Poder Judiciário leva fração relativamente pequena do Orçamento Geral da União; tais valores ficaram mais nítidos a partir de 2010, quando dotações de precatórios deixaram de compor o orçamento do Poder Judiciário e passaram a identificar outra rubrica, de encargos financeiros da União. Em relação ao PIB, por exemplo, a projeção do orçamento do Poder Judiciário é de 0,625 %.

 

Esses mais de R$ 20 milhões, que refletem apenas os gastos com o Poder Judiciário Federal, revelam, num contexto brasileiro, o acerto das preocupações de Holmes e Sunstein. Para esses autores norte-americanos, o autor de ação não quer distância do governo; quer o governo a seu lado[7]. Deve-se registrar que a expressão “governo” é contemplada na Ciência Política e no Direito norte-americanos de modo substancialmente mais amplo do que no Brasil. Significa, essencialmente, o Estado. Afinal, o Estado é ficção, construído conceitual, que se materializa no Governo e em seus agentes. E numa sociedade democrática há (ou deve haver) simetria entre Governo e Estado.

 

Nas discussões de direito privado, prosseguem Holmes e Sunstein, titulares de direitos não pretendem que o Estado seja passivo ou omissivo; querem um poder público atuante e ativo. Holmes e Sunstein observam que titulares de direitos de propriedade exigem que o Estado lhes garanta que transeuntes não avancem em suas propriedades. No mesmo sentido, o signatário de um contrato pretende que um terceiro não influa negativamente no andamento daquilo que entabulou[8].

 

Assim, há expectativas de que, em determinados casos, não se faça nada, e há expectativas para que terceiros — inclusive o Estado — se comporte de determinada forma. Para Holmes e Sunstein, a realização de direitos exige performance decisiva do Governo. Porém, questionam os professores norte-americanos aqui estudados, não seriam direitos de esfera privada (a exemplo do direito de quebra de um contrato) distintos, na essência, de direitos constitucionais (a exemplo do direito à liberdade de expressão)?[9]

 

E ainda, perguntam, seria adequado definirmos direitos de esfera privada como positivos (que exigem atuação estatal) e direitos de esfera pública como negativos (que exigem omissão do Estado)? E também, indagam, liberdades protegidas pelo Bill of Rights (Declaração de Direitos) seriam negativas? Requerem ação ou omissão estatal?[10]

 

A declaração de direitos dos Estados Unidos da América é documento ratificado em 15 de dezembro de 1791, composto por dez emendas ao texto constitucional original. Radica em concepções federalistas e fora originalmente concebido como instrumento de proteção do indivíduo em face do poder central, de modo que “(...) as primeiras oito emendas da declaração dos direitos resultam da intenção do primeiro Congresso e dos estados para que fossem aprovadas medidas para proteção de direitos específicos contra invasão do governo federal[11]”. Essas emendas, como se sabe, são de implementação que demanda recursos financeiros.

 

Nos Estados Unidos, governos estaduais não estavam inicialmente vinculados à declaração dos direitos. Na proteção da pessoa contra esses governos estaduais recorria-se às respectivas constituições locais. Somente após a ratificação da Emenda 14, em 1868, é que se construiu entendimento que nos dá conta de que a declaração de direitos também aplica-se aos estados; em 1965 a Suprema Corte julgou inconstitucional lei de Connecticut que proibia uso de anticoncepcionais, com base na declaração de direitos de 1791. Trata-se da doutrina da incorporação; que também demanda intervenção e custos adicionais.

 

O documento original é sintetizado em dez emendas, que codificam várias ideias, cuja aplicação tem custos, nomeadamente: proibição de religião oficial, livre exercício de religião, liberdade de expressão, de imprensa, de reunião, direito de petição, de usar armas, de não ser obrigado a alojar tropas, de não se ver importunado por investigações absurdas, necessidade de ordem judicial para buscas em domicílio, especificação da busca na ordem judicial, direito ao júri, de não ser processado mais de uma vez pelo mesmo crime, de não se auto incriminar, devido processo legal, direito de não se ter propriedade confiscada para uso privado, justa compensação em caso de desapropriação para uso público de propriedade privada, julgamento criminal por júri imparcial, julgamento rápido e público, julgamento no distrito da culpa, regular intimação de acusação penal, direito de contradita, procedimento compulsório para réus em ações penais, direito de consulta e acompanhamento de advogado em casos penais, júri em causas cíveis, razoável estipulação de fiança e multas, proibição de penas cruéis, declaração de que direitos concedidos não excluem outros direitos e de que poderes não expressamente delegados ao governo central pertencem aos estados e seus habitantes. Todos esses direitos, na medida em que substancialmente exercidos, exigem ativa participação do Estado. É o tema central nas reflexões de Holmes e Sunstein. Direitos custam, insistem os autores norte-americanos.

 

Abre-se a Declaração dos Direitos com a proteção da liberdade de crença, amplia-se para a liberdade de se comunicar o que se acredita e o que se pensa e termina-se com ações coletivas para a consubstanciação dessas crenças em lei. A adição da Declaração de Direitos no texto constitucional decorreu da proposta de delegados como George Mason e Elbridge Gerry, que haviam se recusado a assinar a Constituição, invocando inexistência de cláusula protetora de direitos individuais. A ideia radicava nos artigos federalistas e decorria de desdobramento da declaração de independência e do texto original da constituição. A declaração combatia o mal-estar que a Constituição causava ao não identificar especificamente proteção para direitos individuais. Direitos individuais são reconhecidos e validados pelo Estado.

 

A primeira emenda garante liberdade de expressão, disposição também encontrada nas constituições estaduais. Expressão tomada em sentido amplo, lato, projetada em vários campos da atividade humana, modelada no pensamento da classe dominante no novo país, encharcada no ideário iluminista, projeto que oxigenou a luta dos chamados “pais da Pátria”, os founding fathers. Amparava-se liberdade de religião, tema afeto à época e as condições que marcaram a formação do país, no qual não havia uniformidade nas relações entre Igreja e poder secular, a par também de relações interestaduais.

 

Motivos determinantes da formação do país eram religiosos, havia forte componente calvinista, e a Max Weber não passou despercebido que enquanto católicos gostavam de dormir em paz, protestantes preferiam comer bem...[12]. Essa religiosidade também fora apreendida por Tocqueville , intelectual francês, viajante, juiz, cronista e cientista político do século XIX. A reforma protestante chegara na América. Os evangelhos detinham prerrogativa de livre pregação nas ruas.

 

Embutida na cláusula protetiva de religião vislumbra-se direito de duplo espectro: garante-se o livre exercício do credo e proíbe-se confecção de lei que estabeleça religião ou que vincule atividade pública a práticas teológicas. A medida chocar-se-á mais tarde com questões decorrentes de aulas de religião em escolas públicas, mesmo porque é adágio calvinista a ideia de que a cada Igreja deve corresponder uma Escola. É a gênese da escola dominical do ambiente evangélico; a Bíblia alfabetizou a população colonial. Esse fracionamento entre liberdade e necessidade, essa decorre daquela, que se limita nessa última, informará o implemento da cláusula, assim como de toda a sistemática norte-americana protetora de liberdades individuais.

 

Na hipótese da primeira emenda, liberdade de expressão, Holmes e Sunstein argumentam que seu pleno exercício exige ruas limpas e parques abertos; há custos de manutenção, e é o Estado quem os suporta, com recursos dos contribuintes. Para Holmes e Sunstein, em todos os casos, públicos ou privados, do governo espera-se ação e proteção. O Estado, continuam, permite que cidadãos exerçam direitos; nesse sentido é que mantém sistema de litigância, que por impostos recolhidos é custeado[13].

 

Quanto ao direito de voto, por exemplo, que é indicativo de participação política de modo mais expressivo, Holmes e Sunstein sustentam que a prerrogativa de nada vale se não se tem sistema eleitoral eficiente, custeado pelo Estado[14]. No caso brasileiro, por exemplo, em âmbito federal, e ainda segundo dados do CNJ, no exercício de 2012, à Justiça Eleitoral destinou-se R$ 5.398,864,00; dos quais, R$ 3.472.192,00 para despesas de pessoal e encargos sociais, R$ 1.676.252,00 para outras despesas correntes e R$ 218.620,00 para investimentos. Trata-se, bem entendido, de dotação inicial; há valores contingenciados, ainda que de pequena monta. O direito de voto custa ao Erário. Há debate recente, em torno do financiamento de campanhas políticas, que ampliará certamente a discussão. A questão está no Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, que também absorve recursos do contribuinte.

 

Holmes e Sunstein ilustram o argumento ainda com direitos à indenização por força da perda, em favor do Estado, de propriedade privada. Para os autores norte-americanos, de nada vale a pretensão se o Tesouro Público não consegue suportar os valores devidos, e arbitrados por agentes públicos, todos custeados pelo contribuinte[15].

 

Se o Estado se vê no direito de limitar a vida (no caso da pena de morte), a liberdade ou a propriedade, deve garantir que o prejudicado seja ouvido por um juiz imparcial[16]. O modelo é custoso. E é o contribuinte quem arca com esses custos. No mesmo contexto, o direito de ouvir testemunhas, para que deponham em favor de algum interessado, seria inócuo ou inexistente, não fosse o pleno funcionamento de um modelo, por oficial de Justiça[17], pelo correio ou mesmo por toque cibernético, via correio eletrônico. Em todos os casos, sem exceção, há custos, maiores ou menores, suportados pelo contribuinte. Juízes devem ser imparciais, não podem agir sanguineamente, e disso depende critérios de seleção, que também custam ao contribuinte.

 

Para Holmes e Sunstein, de nada significa a Constituição dispor que o cidadão conta com igual proteção em face da lei, se não tem a quem recorrer. De igual modo, prosseguem, a proteção contra tratamento discriminatório de servidor público exige outros servidores públicos que recebam, processem e julguem as reclamações[18]. É o servidor quem julga ação ou omissão de outro servidor.

 

Segundo Holmes e Sunstein, o direito constitucional que consagra o acesso à Justiça pressupõe custeio dos contribuintes. Só assim pode o Estado manter tribunais transparentes, ambiente no qual se desdobram as formalidades dos julgamentos e da execução dos julgados, com substancial dose de Justiça[19]. Formalidades, tidas como excentricidades burocráticas, são essenciais para o bom andamento de Justiça eficiente.

 

Holmes e Sunstein afirmam que só se protegem direitos se há um protetor, pago pelo contribuinte. O custeio se faz por impostos, tributos de destinação uti universi, a usarmos a tipologia dos financistas, a exemplo de Aliomar Baleeiro. Com alguma dose de ironia, Holmes e Sunstein prudentemente afirmam que o livre acesso aos tribunais não é idêntico ao livre acesso às águas navegáveis…[20]

 

Para esses autores norte-americanos, a simples ideia de que o processo legal seja“devido”, de onde a cláusula “due processo of law”, comprova que direitos constitucionais impõem obrigações para o Estado. De tal modo, continuam, o governo não apenas necessita de construir caminhos para o acesso à justiça, como precisa mantê-los. Os custos operacionais dos tribunais são expressivos e é o contribuinte quem paga a conta[21].

 

Holmes e Sunstein avançam com exemplos e lembram que na década de 1960 a Suprema Corte norte-americana havia autorizado que alunos usassem tarjas negras nos braços, o que faziam como protesto contra a Guerra do Vietnã. Assim, argumentam, a proteção contra o Governo demandava a proteção pelo governo[22]. Entre nós se esquece que o Poder Judiciário também seja Governo.

 

Os autores de Os Custos dos Direitos observam que Montesquieu teria em mente esse tipo de problema, garantia de direitos, de modo fático (e custoso) quando afirmara que a liberdade somente é protegida se o poder controlar o poder[23].

 

Para Holmes e Sunstein nenhum sistema jurídico garante a defesa das pessoas contra o arbítrio do Estado se não depender de pessoas que trabalhem para o Estado, e que pelo contribuinte sejam remuneradas. E ainda, argumentam que quando se discute em juízo o perdedor somente aceita a derrota porque o aparelho do Estado, mantido pelo contribuinte, o obriga a aceita-la. Por isso, inegável que direitos dependem do poder[24].

 

Os autores norte-americanos afirmam que direitos individuais reconhecidos em juízo revelam uma verdade geral. Isto é, demonstram o poder da autoridade governamental[25]. Por isso, uma Constituição que não organize governo capaz de tributar e de gastar não garante o reconhecimento de direitos, públicos ou privados. Seria lição a ser aprendida por libertários, economistas adoradores do livre-mercado e mesmo defensores de direitos humanos, que muitas vezes têm em comum a crítica à atuação do Estado: não se garantem direitos sem que se tenha instâncias burocráticas financiadas pelo contribuinte[26]. Por isso, a liberdade, queiramos ou não, depende dos tributos que recolhemos.

 

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[1] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, The Cost of Rights, Why Liberty Depends on Taxes, New York and London: W. W. Norton & Company, 1999, p. 51.

[2] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., p. 49.

[3] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., loc. cit.

[4] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., loc. cit.

[5] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., loc. cit.

[6] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., loc. cit.

[7] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., loc. cit.

[8] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., p. 50.

[9] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., p. 51.

[10] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., loc. cit.

[11] Rice, Charles, The Bill of Rights and the Doctrine of Incorporation, in Eugene W. Hickok, Jr., (ed.), The Bill of Rights- Original Meaning and Current Understanding, pg. 12.

[12] Weber, Max, The Protestant Ethic and the Spirit of the Capitalism, pg. 41. Tradução do alemão para o ingles de Talcott Parsons.

[13] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., p. 53.

[14] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., loc. cit.

[15] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., p. 53.

[16] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., loc. cit.

[17] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., loc. cit.

[18] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., loc. cit.

[19] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., loc. cit.

[20] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., p. 54.

[21] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., loc. cit.

[22] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., p. 55.

[23] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., loc. cit.

[24] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., loc. cit.

[25] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., p. 57.

[26] Cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass, cit., p. 58.