Direito Consuetudinário / Costumes

Como foi dito em aula o direito consuetudinário nada mais é do que o costume, a norma de moral, ou seja, costume é o nome dado a qualquer regra social resultante de uma prática reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resulta numa certa convicção de obrigatoriedade, de acordo com cada sociedade e cultura específica. O Costume possui dois elementos para que se verifique:

• Corpus (Material): Repetição constante e uniforme de uma prática social. (uso).

• Animus (Psicológico): É a convicção de que prática social reiterada, constante e uniforme é necessária e obrigatória.

A obediência a uma conduta por parte de uma coletividade configura um uso. A reiteração desse uso forma o costume, que vem a ser a regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. O emprego de uma determinada regra para regular determinada situação, desde que se repita reiteradamente, quando igual situação se apresente de novo, constitui uma prática, um uso, cuja generalização através do tempo leva a todos os espíritos a convicção de que se trata de uma regra de Direito. Esse hábito que adquirem os homens de empregar a mesma regra sempre que se repete a mesma situação, e de segui-la como legítima e obrigatória, é que constitui o costume. Desta feita, para que um costume seja reconhecido como tal é preciso:

a) que seja contínuo; fatos esporádicos, que se verificam vez por outra não são considerados costumes;

b) que seja constante vale dizer: a repetição dos fatos deve ser diuturna, sem dúvidas, sem alteração;

c) que seja moral; quer dizer: o costume não pode contrariar a moral ou os bons hábitos, não pode ser imoral;

d) que seja obrigatório, isto é, que não seja facultativo, sujeito a vontade das partes interessadas.

Os costumes são a maneira cultural de uma sociedade manifestar-se. A partir da repetição, constituem regras que, embora não escritas como as leis, tornam-se observáveis pela própria constituição de fato da vida social. O direito costumeiro é dividido de dois modos fundamentais: -

Quanto à natureza: que se subdivide em costume popular e costume erudito

Quanto ao conteúdo: podendo ser:

a) praeter legem: Modalidade que disciplina uma relação jurídica não prevista pelo legislador. Não pode definir infrações penais em face do princípio da reserva legal.

b) secundum legem: Costume conforme a lei penal; exerce papel de influência na interpretação da mesma.

c) contra legem: Modalidade que disciplina uma relação jurídica não prevista pelo legislador. Não pode definir infrações penais em face do princípio da reserva legal.

O Direito consuetudinário não passa por um processo de criação de leis como no Brasil onde o legislativo cria leis, emendas constitucionais, medidas provisórias etc. nele as leis não precisam necessariamente estar num papel ou serem sancionadas ou promulgadas. Os costumes transformam-se nas leis quando são vistos pela sociedade de maneira útil, algumas não necessita esta codificada para que possa ser obedecida, por exemplo, respeitar os mais velhos, higiene pessoal, falar corretamente são hábitos que nossos pais nos ensinaram quando éramos pequeninos, e até hoje não tem em nenhum lugar codificado, a não serem os assentos dos idosos em metros e ônibus, que foi codificada para que todos pudessem obedecer, pois no mundo de hoje, tem muitos jovens que não sabe o verdadeiro significado da palavra educação.

Fernanda Santos