"TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO".

A “Teoria do Domínio do Fato” está relacionada ao tema “Concurso de pessoas”, para cometimento de crimes, que vem disciplinado no Código Penal, artigos 29 a 31.

Em seu art. 29, o Código Penal prevê: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Tal teoria distingue com clareza as figuras do autor e do executor, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, além de possibilitar melhor compreensão da coautoria. Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só quem executa a ação típica, e obtém o resultado (nossa lei pune o resultado), praticidade protagonizada, o conhecido “iter criminis”, o caminho do crime, seu percurso, como também aquele que utiliza outrem, como instrumento para a execução do crime.

É uma teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta e não ao resultado. E a lei, como dito, pune o resultado.

Nos dias de hoje, grande importância é dada à pessoa do mandante do crime, o estrategista, pois se trata na verdade do responsável direto da formatação criminosa. Nasce da cabeça do estrategista o fato tido como típico, criminoso. É ele que formula e planeja a execução do delito, fica à distância da execução planejada e não participa de atos formais, se acoberta, como por exemplo, em similaridade e diverso, guardadas as proporções, se escondendo atrás de crianças (executoras), que por não possuírem responsabilidade penal acabam não respondendo pelo delito.

Várias teorias existem a respeito do conceito de autor de crime.

A Teoria do Domínio do Fato tem sua origem em Welzel, que, em 1939, ao criar o finalismo, introduziu a teoria no estudo do concurso de pessoas, sendo o autor destacado aquele que tem o controle final do fato. O “dominus”, o senhor da situação em que se deflagrou o crime.

Apesar da doutrina não mencionar, Beccaria, em sua festejada obra “Dos Delitos e das Penas”, Capítulo XXXVII, ao tratar da Tentativa, Cúmplice e Impunidade, pontificava sobre os contornos do mandante do crime, assinalando, verbis: “não é porque as leis não castiguem a intenção, que o crime deixe de merecer pena, delito que comece com ação que revele o ânimo de cometê-lo, ainda que a pena seja menor do que a aplicável à própria prática do delito. A importância de prevenir a tentativa autoriza a pena, mas, assim como pode haver intervalo entre tentativa e execução, reservar pena maior ao delito consumado pode ocasionar arrependimento. Diga-se o mesmo quando houver vários cúmplices do delito, e não todos eles executores imediatos (DIGO EU, INSERE-SE NESTE ÂMBITO A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO), mas por diferentes motivos. Quando vários homens se unem num risco, quanto maior for esse risco tanto mais eles procuram tornar igual para todos. Será, pois, mais difícil achar quem se contente com o papel de executor do delito, correndo maior risco do que os outros cúmplices. A única exceção seria a hipótese em que fosse prometido premio ao executor, caso em que, tendo ele, então, recompensa pelo risco maior, a pena deveria ser igual”.

A Teoria do Domínio do Fato é amplamente dominante na doutrina alemã atual. Vários autores estrangeiros já adotam a Teoria do Domínio do Fato, sendo mais comum na Europa. Os grandes mestres seguiram Welzel, um dos maiores penalistas do mundo, e abraçaram a escola.

O CP de 1940 abrigou a teoria restritiva quanto à autoria do crime, ou seja, aquele ou aqueles que realizam o movimento inquestionável do tipo, o núcleo principal do movimento que chega ao resultado. O Código Penal nos artigos 29 e 62, distingue autor e partícipe, exasperando a pena em relação ao agente que executa o crime, ou dele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

A censura real, procedente e fundamental que sofre, situa-se que dessa forma, não faz justiça e nem resolve impasses como a autoria mediata, em que o sujeito principal se vale de terceiros para a prática de delitos, e não aparece, e pior, não participa em execução por atos, nem deixa rastros em atos formais.

Ocorre então a necessidade, por questão de distribuir justiça, de valer-se o juiz da doutrina da Teoria do Domínio do Fato.

A teoria chegou não para neutralizar a teoria restritiva, mas para suprir lacuna, hiato, completando-a, fazendo com que juntas possam solucionar autoria e participação.

O crime organizado vem derrubando as CPIS, desacreditadas de eficiência, independente de seus aspectos políticos.

As CPIS instauradas investigam organizações criminosas que cometem diversos tipos e suas investigações alcançam apenas pequenos criminosos envolvidos; os verdadeiros “cabeças” da

organização nunca ou quase nunca são revelados.

Nessas organizações criminosas, a figura do estrategista, o cérebro, resta sem figuração já que adredemente evita formalização de atos.

Se não adotada a Teoria do Domínio do Fato no caso de organizações criminosas, como ocorrente nessa história da atualidade, os verdadeiros mandantes e organizadores não poderiam ser penalizados a não ser como meros partícipes, pois em geral não praticam a conduta prevista nos tipos penais. Assim, aqueles que realmente deveriam ser apenados de forma mais grave, por se tratar dos verdadeiros mentores do delito, acabariam excluídos de pena.

Estou em que, se nos dias em que vivemos no Brasil, não aplicada a Teoria do Domínio do Fato, se deixaria de punir aquele ou aqueles que realmente é ou são os idealizadores da organização criminosa, pois como disse um dos julgadores do STF, tais crimes não se operam sob holofotes, mas na clandestinidade, com o recurso sofisticado e entranhado em poder de estrategistas maiores e mentores do delito, evitando a formalização de atos que os coloque descobertos.

A Teoria do Domínio do Fato, aliado a evidências insuperáveis, faz a justiça distributiva de São Tomás de Aquino em sua Suma Teológica, e deixa cabal e certo que existiam os dominantes "visíveis" que se tornam invisíveis.

É SEMPRE BOM LEMBRAR AS RAZÕES DA TEORIA, CRÔNICA JÁ PUBLICADA. NO MOMENTO PROVAM A NECESSIDADE DA "TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO" AS DELAÇÕES.