RISCOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Constituição. Sua Evolução na Europa e no Brasil.Breve História. Direitos Fundamentais.Teoria. História. Filosofia.

O Homem busca mudanças. Pretende realização das mesmas. Na velocidade da investigação transformista há complexidade. Acelera-se a vida nos grandes centros. A angústia assalta a todos que querem participar, um grito para melhorar seu mundo, seu eu, serem reconhecidos no seu círculo ao menos, por valores que acreditam ter, afastados ou não do mundo público em profissões, atividades, preenchendo vazios interiores que clamam por saciedade. Desponta o culto da personalidade com graves estigmas.

"Já no século XVIII definia Kant a personalidade como sendo a "liberdade e a independência diante do mecanismo da natureza inteira".

O núcleo gravitacional humano espraia-se nas mais difusas visões, congregadas todas no que possui o homem de mais relevante, sua personalidade, seja qual for seu nível de atuação na coletividade. É a natureza inteira descortinada pela genialidade kantiana.

Com a instalação da sociedade de consumo após a industrialização, àqueles que se reduzem a esse exclusivo valor, nivelam por baixo a personalidade, empobrecido o interior. Mas é forte a crença na força do consumo. Faz religião, arregimenta adeptos de primeira hora.

Na elaboração da construção do pensamento objeto das conquistas intelectuais, massa enorme de vontade se estiola nas pegadas frágeis das potencialidades perseguidas. Tudo isso é direito, movimento, sedimentação fragmentada, luta, evolução. O direito acompanha o homem em todos os seus passos, desde os direitos do nascituro até a execução de um testamento depois de sua morte, que extingue a personalidade civil.

O mundo transborda de idéias vazias e substanciosas, da involução para a evolução.

REGISTRA-SE O RESULTADO DA EXCELÊNCIA DA SOCIEDADE E DO PENSAMENTO NAS CONSTITUIÇÕES.

Da depuração das múltiplas vicissitudes restadas na arena da luta, pois direito é luta, forma-se e edifica-se o Ordenamento Fundamental do Estado, a Constituição, a regra maior que ordena a sociedade. Implementar ou não seus desígnios são outros passos. É inegável que as Constituições almejam e registram o melhor como regra; pelo menos é esse o propósito, embora a maior parte das vontades estabelecidas permaneçam fictas. Resta virtual sua vontade maior; o bem comum.

Tudo memorizado após a luta e legislado tem simbolismo definido no regime de convívio na regra máxima a que todos anuíram por representação eletiva; a Constituinte.

As Constituições estão sob a mira das mudanças na sociedade por flexibilidades que não mais as tornem pétreas - petrificadas, inamovíveis - em seus direitos fundamentais. Seria desejável tal posição?

Colocam-se os prosélitos dessa angularidade pela razão maior de que as gerações futuras não podem pagar o preço da inalterabilidade. É o novo princípio da razoabilidade que abriga modificações indesejadas.

Não incluem na equação o componente de que gerações passadas já pagaram seu preço pela prometida e intangível segurança jurídica. Torna-se insegura a segurança.

Assim desenha-se o embate; de um lado a segurança jurídica ( não mudar a regra do jogo durante o jogo), de outro a imutabilidade que alcança o futuro (com previsível prejuízo das gerações).

Nesse teatro operacional, onde as forças de luta obviamente estão sempre do lado da maioria, os jovens, com os desejos da ansiedade e da celeridade do fato social não tornado norma coercitiva, é inadiável a interpretação justa que orienta a doutrina e os julgados faz muito, na decisão mediana que mais se aproxima do ponto harmônico.

O princípio da razoabilidade comanda abrangentes decisões em nosso dias na Corte Suprema. Se disse, recentemente, razoável a cota para as pessoas de cor em universidades públicas e foi esquecida a cota dos carentes econômicos de qualquer cor. O primeiro fato enfrentando a cláusula constitucional de que " todos são iguais perante a lei", a omissão quanto aos carentes litigando com a flagrante necessidade. E o direito fundamental, educação básica, sem o que não se chega à universidade, massacrado, esquecido das verbas e da gestão governamental.

Abre-se altíssima indagação, difícil de equalizar, possível, contudo, com tranquila abertura de ponderada interpretação, de forma a não vazar pelo escaninho da injustiça - como ocorreu com a taxação dos inativos e das pensões, pela contrariedade de tudo que se disse e escreveu sobre direito fundamental até então - com conceitos dos próprios julgadores de opinião abruptamente mudada, entendimento que não fará justiça caso se perpetue em futuras decisões.

Com absoluta tranqüilidade, assim agindo, colocam-se abaixo princípios que são intransponíveis, ditados pelos mais conceituados doutrinadores de todos os tempos; todos. Na obra de Colin et Capitant, arcabouço do direito, fica certo, com acato mundial permanente, que é difícil o problema da não retroatividade das leis; e colhe-se do ensinamento:

"É impossível traçar com auxílio de um critério certo, um limite preciso à aplicação da lei nova aos efeitos das situações jurídicas anteriores. Há dois interesses sociais em antagonismo, ambos de primeira ordem. Indubitavelmente o interesse do progresso faz com que o princípio da lei nova se aplique às situações estabelecidas. Cabe aos tribunais apreciar o caráter mais ou menos imperioso dessas necessidades sociais."

Quando fica patente que o deficit da previdência deve-se à péssima gestão, possibilitando fraudes da ordem de um ano do propalado "rombo", conforme avaliação do Tribunal de Contas, frise-se, um Tribunal político, e de auditoria da magistratura que invalida o déficit, demonstrando-o inexistente, a taxação de pensões e aposentadorias, além de injurídica é injusta. Pensão não é renda, nem aposentadoria, mas seguro previdenciário, direito atuarial, paga-se para um dia receber de volta o que foi segurado.

E a presente exposição se deve a ser um direito fundamental protegido que não mais se protegeu. Esta a faceta percorrida de temeroso futuro.

Qual a razão desses novos transformismos?

Nas normas em geral, o crescimento demográfico nos últimos cem anos teve presença forte, trazendo crise existencial no direito. Digamos que há um impasse onde a política nefasta aliada à negatividade humana em grande escala, no eu próprio, egocentrismo, comprometeu o desenvolvimento sadio das relações de convívio. O antepositivo "con" é de intensa problemática e fenomenologia visível sendo exemplar em configurações. Veja-se sua amplitude e reflexo nas relações: con-jugal (relativo ao casamento), con-domínio ( relativo à propriedade sociabilizada, viver em conjunto), con-gressual ( relativo aos encontros em assembléia) e tantos outros decorrentes.

Tudo é conseqüência do aumento populacional; a sociabilização da propriedade (prédios de apartamentos) não data muito, é fenômeno da aglomeração das pessoas em locais mais próximos da oferta de emprego, o que verticalizou a moradia. Com o fato inúmeros conflitos surgem em razão de adensamento das pessoas em espaços menores, leva-se mais tempo para chegar e voltar do trabalho do que trabalhando. É um pequeno exemplo de outros de maior envergadura que enfrenta o Estado; a concentração populacional em elo comprometedor na corrente demográfica crescente alimenta tais conflitos.

A recente decisões de cotas por cor, contorna o princípio constitucional de que “todos são iguais perante à lei”.

Os carentes, deveriam estar abrigados por cotas, independente de cor, já que todos são iguais, e nas universidade públicas, os que são economicamente suficientes pagariam. Nessa escala o mais importante é a garantia da educação fundamental para todos; desprovida.

Há uma espiral de desordem desde o ser político ao ente público que demanda presença de avaliação costumeira, não exercida, para tentativa de equacionamento. Mas é tarefa difícil. O Estado é o maior responsável por ter a gestão e dever de organicidade mínima que vede as interferências danosas que todos assistimos, e não o faz. E parte-se para a didática do erro.

É possível assistir-se a uma criança, que comete ato infracional (assim se nomina para menor que comete crime) afirmar que para ele "morrer é descansar", conforme se viu no documentário levado à publicidade pela Globo, " Falcões"? É viável admitir-se tal fato quando a Constituição impõe assistência à menoridade abandonada e à família carente?

É admissível o Estado não educar para a maternidade responsável nos núcleos pobres, permitindo a pletora demográfica de abandonados e miseráveis? É justo punir (direito da sociedade), aquele que comete crime, se o Estado não cumpriu o dever de educar, dever constitucional, já que direito e dever são regras conexas?

Essas as grandes raízes que formam os exércitos de criminosos que povoam as favelas, e não é possível uma pequenina folha amarelecer sem o consentimento de toda a árvore. E essa grande árvore é o Estado com péssimas raízes lançadas, pois nação é território, língua e POVO.

Essas indagações mostram a inércia estatal que cresceu com massa de fermento incomum, agigantando-se. Assisti um delinqüente afirmar, faz algum tempo, que as favelas do Rio teriam cem mil homens armados; não mentia. Existem em número bem maior.

São esses questionamentos que motivam as transformações em busca de verbas, não sendo, contudo, legítimo, razoável, apagarem-se direitos fundamentais quando se torna patente a culpa exclusiva do Estado em sua atuação.

John Keneth Galbraith, morto recentemente, historiador contemporâneo de nomeada, em "A Era Da Incerteza", 1984, afirmava : " A insegurança é a caracteristica da nossa era”.

A insegurança reveste todo o tecido social por mais que a sociedade, secundada pelo seu porta-voz, o Estado, tente, quando pode e tem meios, afastá-la. Isto com maior ou menor intensidade, nesta ou naquela época. Com exclusão de alguns países privilegiados em ações de Estado que se alicerçaram na educação, promovendo por esse único e exclusivo meio o fortalecimento da consciência cívica, gerando o bem estar social, alastra-se no mundo esquecido pela política do interesse de alguns, a caótica insegurança discutida pela dogmática sócio-econômica em todos os níveis.

Não são bons para os seres humanos os presságios que transitam pelo esgotamento das reservas do ecossistema até a segurança pessoal, coletiva, de dominação de soberanias e de normatização perenizada em direitos fundamentais, estes nos interessando de perto na exposição.

Bertold Brecth, secundando o historiador Galbraith, definia a realidade latente, em "Elogio da Dialética", com essa irrespondível verdade : " A injustiça passeia pelas ruas com passos firmes".

Quem não constata "pelas ruas" a injustiça, real habitante das grandes cidades?

Ela não só "passeia", expande-se como bactéria cuja procriação não cessa.

É razoável uma criança que devia estar estudando, brincando, tendo alegria de viver, manifestar que morrer (fato natural por todos indesejado, tentado afastar na busca da eternidade através das religiões), "seria descansar", como referi na primeira parte da presente matéria?

Que mundo é este onde o sonho e a despreocupação foram engolidos pelo cansaço da violência ao extremo, a ponto de uma criança eleger o veículo indesejado por todos como descanso, a morte?

Em recente artigo na Revista da Escola da Magistratura Nacional, O Professor Luis Roberto Barroso, deixa patente que "Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. AO CONTRÁRIO, PRECISA OPERAR EM MEIO À FUMAÇA E À ESPUMA".

É o que se pede do Estado como um todo e, principalmente, dos Tribunais, podendo e devendo sinalizar nas decisões que educam a sociedade, novas iniciativas legislacionais "de lege ferenda", ou seja, leis necessárias ainda inexistentes no mundo jurídico, devendo a ele aportarem para vigorarem.

As transformações de certa forma vertiginosas, tem aspecto filosófico que traz o novo de escolas conhecidas e utilizadas no correr das mudanças efetivadas. O constitucionalista citado, Luis Roberto Barroso, adverte com sua indiscutível competência e autoridade, que "Talvez seja essa uma boa explicação para o discurso recorrente aos prefixos pós e neo: pósmodernidade, póspositivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e tem a pretensão de ser novo".

Com o pósguerra surgiu um direito constitucional que seria moderno, novo, com fortes registros na Itália e Alemanha. A cessação da exceção no Brasil e a constituinte de 1988 inauguraram o novo em matéria constitucional nestas paragens.

Tudo ainda é incerto. A modernidade introduzida não configura certezas lineares inexpugnáveis, mas círculos concêntricos que dimensionam projeções de espaços maiores com a congregação de direitos com assento na igualdade, mais abrangentes e elásticos em seus propósitos, chegando a camadas antes não atingidas, em que pese distorções da burocracia que impedem ao entremeio da corrupção e dos interesses menores, a concretização de objetivos.

Humaniza-se, assim, mais e mais, o texto da lei, ao sabor da interpretação face ao seu destinatário maior - o homem.

Há nesse novo um "sentimento constitucional" que se engalana na proclamação popular, até então à distancia do povo propriamente dito.

É uma posição acanhada, um tanto tímida, mas verdadeira e sincera de grande respeito pela Constituição, a Lei Maior, ainda que desconhecido seu verbo.

SEU CENTRO FILOSÓFICO INSPIRADOR É O PÓSPOSITIVISMO.

Tragado pela história o direito natural, jusnaturalismo, afastado em parte por suas inconseqüências políticas o positivismo, chega-se ao póspositivismo que ultrapassa a legalidade estrita e restrita mas não se distancia do direito obrigatório, cogente. Faz uma leitura moral das regras vigentes. Temos assim uma nova hermenêutica (interpretação) constitucional, com reflexos nos direitos fundamentais.

Esse sentimento dos magistrados surge alargado, para uns em demasia, contrariamente até a centros vanguardistas como a França que recusou pela Corte Suprema liberar em forma de casamento uniões homafetivas, declinando ser competência do legislativo, de lei, e não de decisão judicial. Aqui habilitou-se pela união estável um nova situação que ensejará diversidade de posições quanto ao casamento como instituição. Tudo sob o enfoque da liberdade, A GRANDE BANDEIRA HUMANA.

AFINAM-SE SOB A NOVA ÓTICA DIREITO E FILOSOFIA.

Os direitos fundamentais estão garantidos pela enunciação do "caput" do artigo 5° da Constituição Federal entre outros em seguimento, não tão incisivos, capítulos II,III,IV e V do Título I, da Lei Maior.

A proteção dos direitos fundamentais vem sofrendo revisão à margem das conquistas da segurança jurídica e do tecnicismo do direito convencional na interpretação da Corte Maior, competente para discussão desse calibre.

Na taxação das pensões e inativos, foi enfrentada com tranquilidade a "segurança jurídica" imposta no artigo 60, parágrafo 4°, inciso IV da Constituição Federal, "direitos e garantias individuais", vedado sendo às Casas Legislativas, até mesmo apreciar "proposta de deliberação" "tendente a abolir" esses direitos. Seriam intocáveis. Não são mais. Outros seriam?

Confundiu-se até mesmo, nos debates, direito patrimonial pessoal, propriedade, com bem de personalidade, liberdade, quando afirmou-se que sendo intocável a Constituição em direitos fundamentais, até hoje estariam os sucessores de donos de escravos na condição de proprietários dos sucessores dos escravos. Imagine-se.....

Ficaram superados, portanto, direitos fundamentais até aquele instante havidos como imodificáveis, sem qualquer amparo técnico aceitável. Bem ao contrário. O "princípio da solidariedade" - filosófico pois - admitiria o novo, ficando secundária a tese da segurança jurídica. As gerações futuras não poderiam pagar o preço da rigidez de cláusulas constitucionais perenizadas. Podem pagar o preço "novo" os que já pagaram e estão no ocaso da vida cercados de necessidades maiores.

Esta injustiça está ligada exclusivamente, fora sua ilegalidade constitucional, ao móvel da busca de novas receitas. Além de enorme contingente que nunca pagou nenhuma previdência (trabalhadores rurais idosos, cujo ônus se deve creditar aos cofres do Estado, como assistencialismo, com o que concordamos, não ao sistema previdenciário, diverso em direito atuarial) o grande buraco da previdência é a fraude que o gerenciamento não consegue, por incompetência, neutralizar.

Abre-se um leque de direitos fundamentais ameaçados.

Não vamos pontuar as possíveis agressões. Algumas se desenharam e ficaram na estrada. A que restringiria a liberdade de expressão engatinhou e não ficou de pé. Outra, corajosa nos seus solilóquios, vestibulares insinuações, também se curvaram ao sabor da resistência especializada e da opinião pública em geral; a reforma política no bojo de "constituinte específica", o que traria o perigo da ameaça a direitos adquiridos e outros, em reboque de maioria congressual, sempre possível. De especificidades (contrárias ao que se conhece em doutrina e impossível juridicamente nesta área) estamos cheios de póspluralismos. Iniciam-se específicas e se ultimam plurais.

Somente na livre expressão que não agride direitos pessoais de terceiros é necessário maior vigilância, pois sob o aspecto de comunicabilidade, garantida no artigo 5°, inciso IX da Constituição, ao lado da intelectual, artística e científica, está a correta informação, o que vem sendo deturpado em larga margem principalmente na Internet, onde muitos desinformam e deseducam, violando o princípio de recepção da informação hígida, conforme regra constitucional inserta do artigo 221 em seus incisos.

A garantia da livre expressão, tem como destinatário o direito coletivo a que se dirige, onde se insere o direito individual de cada um de recepcioná-la , seja de etiologia intelectual, artística, científica ou de comunicação. De ordem restrita quanto às três primeiras manifestações e ampla referentemente à comunicação em geral; art. 220 da Constituição Federal.

Embora não haja direito fundamental, mas comum na correta recepção da informação, o direito de se expressar é norma híbrida, pois na manifestação se insere o direito de recepção, ou seja, do destinatário da informação de recebê-la conforme a verdade, ao menos científica, preferentemente, e mesmo a factual. Tal direito vem sendo violado de forma corriqueira e abusiva sem nenhuma obstrução ou sanção.

Disserta-se sobre o que não se conhece com tranqüilidade, sem nenhum senso crítico, como abordei em artigo meu, "Internet. Futuro. Senso Crítico da Sociedade Civil."

Todas as outras discrepâncias - livre expressão - já têm tratamento devido pelas leis especiais, que motivaram inclusive consultas pessoais de estudantes de meus pares na magistratura.

Assim, espera-se dos tribunais, como se disse anteriormente, a harmônica interpretação dos direitos fundamentais de molde a não comprometer direitos estabelecidos, e a sinalização construtiva de legislações que disciplinem a informação que desinforma e deseduca, embora sem ferir direitos pessoais já protegidos pelas leis especiais, sem que tanto importe em cerceamento da livre expressão.