PENA DE MORTE. BREVE MONOGRAFIA.

No Brasil nenhuma pena de morte seria executada, nem contra o mais bárbaro crime. Por quê? A comiseração brasileira não permitiria. Nos Estados Unidos, após muito aguardar a execução da pena, os a ela condenados pedem o perdão ao Governador nos últimos momentos. No Brasil a alma latina se inclinaria a impulsionar movimentos contra a exequibilidade da pena; para o perdão. NÃO TENHO DÚVIDAS.

Mas o cerne da questão não reside só nos fundamentos, nem no possível finalismo da pena, mas na atual mecânica que pune o resultado pela retribuição tentando, também, ressocializar. No finalismo seria considerada a razão pela qual se chegou ao crime, não só ao resultado verificado, morte, subtração do patrimônio, etc.

Postas de lado essas considerações, chega-se ao estágio da constatação que a intimidação é necessária, sem a assemelhação à barbárie. Na idade média a "roda", pena crudelíssima, fazendo-se atar o criminoso a uma roda e açoitado até o esquartejamento, deixado após com dores horríveis exposto ao tempo até a morte, não resolveu a criminalidade como nenhuma pena até hoje resolveu.

UMA NECESSIDADE É URGENTE CONTUDO; NÃO SE PODE MAIS ABRIR O PRESÍDIO, HÁ QUE SE SEGREGAR AQUELE QUE SÓ SAI DO CÁRCERE PARA AGREDIR, MATAR, FURTAR, ROUBAR, ESTUPRAR.

HÁ QUE SE SEGREGAR COM EFICIÊNCIA QUEM DELINQUE FAZENDO A SEGREGAÇÃO NA FORMA DA LEI, EM PRESÍDIOS SEM AS VANTAGENS QUE RETIRAM AS PENAS E SUAS FINALIDADES.

A SOCIEDADE QUE TRABALHA, ESTUDA, PRODUZ E VIVE HARMONIOSAMENTE, NÃO MAIS PODE FICAR ENCLAUSURADA, SONEGADA EM SEU IR E VIR, SOFRENDO POR VEZES AS ATROCIDADES DOS CRIMINOSOS.

E quem são eles? São pessoas com folhas penais quilométricas, sem nenhuma chance de nada, a quem não se dá emprego até porque emprego não procuram, QUANDO SAEM COM PERMISSÃO POR DIAS, SAEM PARA COMETER CRIMES, e voltam! Não há como reeducar quem nunca foi educado, ressocializar o não sociável, enfim, é irrecuperável. E como fica a sociedade diante dessas pessoas(?); inerte e inerme. Há que se gastar o necessário (e já se gasta) para segregá-los, não como animais, mas como seres humanos que merecem um mínimo de dignidade, embora nunca a tivessem tido com ninguém. Somos nós, não eles que arbitramos tais valores. Eles desconhecem valores menores e muito menos os maiores.

MAS É PRECISO PUNIR, É PRECISO SEGREGAR, SEM O QUE NÃO SAIREMOS MAIS DE CASA E PARTIREMOS PARA O CONFRONTO PURO E SIMPLES. É QUESTÃO DE TEMPO. ELES SE ARMAM, SE PROFISSIONALIZAM E NÓS TRABALHAMOS E ESTUDAMOS E JÁ NÃO SAÍMOS COM LIBERDADE DE NOSSAS CASAS. DISCURSO DE MAIS ABERTURA DO CÁRCERE POR CABEÇAS PRIMÁRIAS É QUE NOS LEVARAM AO ATUAL ESTADO. ASSISTO ISTO PROFISSIONALMENTE DATAM ANOS. SÓ CRESCE E ASSUSTADORAMENTE. COMO DIZ MAIEROVICH, ESPECIALISTA EM DIREITO CRIMINAL, ESTAMOS MUDANDO DE PATAMAR. ACRESÇO, SEMPRE PARA PIOR.

PRECISAMOS NÓS, SOCIEDADE PRODUTIVA, EXIGIR RÁPIDA E VEEEMENTEMENTE POSICIONAR SOLUÇÕES. CHEGA DE DISCURSO. EXISTEM MILHÕES E MILHÕES ESCOANDO PELOS RALOS DA CORRUPÇÃO. QUE SE DESTINEM A PRESÍDIOS E À SEGURANÇA EM GERAL, QUE SE REVEJAM AS PENAS SEM AS GAZUAS CONSTITUCIONAIS, ENFIM QUE SE PONHA ORDEM, NA DESORDEM.

NÓS SOMOS OS EXCLUÍDOS. OS QUE CUMPREM SUAS OBRIGAÇÕES E O ESTADO DÁ AS COSTAS.

Muito se fala em criminalidade e exclusão.

O que é ser excluído?

Todo mundo sabe. O vocábulo responde; excluir é colocar de lado, afastar, deixar de admitir OS EXCLUÍDOS.

NÃO CONCEDER DIREITO DE INCLUSÃO, também significando omitir no sentido de não incluir. São frutos de ação e omissão.

Desde a Constituição do Império, 25 de março de 1824, Dom Pedro I, “por graça de Deus (é pomposa sua abertura) e unânime aclamação dos povos” iniciou a exclusão por omissão. Desde então só fez crescer o ato de se omitir de maneira invulgar.

Assim, a promessa de que a Constituição, além de outras garantias, também assegurava, artigo 31, “os socorros públicos”; artigo 32, “a instrução primária é gratuita a todos os cidadãos; artigo 33, “colégios e universidades, onde serão ensinados os elementos das ciências, belas-artes e artes”, ficou só no papel. Ficaram também as posteriores promessas de todas as outras constituições.

Força é dizer que todas as constituições que se seguiram, que não vamos arrolar por alongado, seguiram o exemplo vestibular. Foi o início da exclusão com começo no Império, desdobramentos na Primeira República, desembocando através dos tempos na atual situação por ninguém ignorada e de desnecessária definição, de descompromissos orçamentários.

MAS ESTA EXCLUSÃO, HISTÓRICA, NÃO É FATOR PRIMORDIAL E EXCLUSIVO DA CRIMINALIDADE, DEMONSTRA A PESQUISA ESPECÍFICA, SÉRIA E CIENTÍFICA, QUE POUCOS COMENTAM OU TÊM ACESSO.

Esse é (criminalidade) um dos lados da exclusão. Há o outro lado, o dos cidadãos excluídos de sua paz jurídica, garantida nas constituições em seus direitos de livre locomoção (ir e vir), OS EXCLUÍDOS QUE CUMPREM A LEI.

Temos desta forma o confronto de dois direitos excluídos, todos básicos, fundamentais, sendo o responsável pela realização dos mesmos o Estado.

Nesse enfrentamento dos excluídos levam vantagem os que além de nada produzirem (os criminosos), a não ser tragédias, perdas de entes queridos e horror, retiram os maiores direitos dos que produzem (e impulsionam o país em suas forças econômicas), A VIDA E A LIBERDADE.

Os excluídos que movem a sociedade brasileira em seus fundamentos econômicos, sem terem contribuído de forma direta com a situação, pagando altos impostos, estão em evidente desvantagem na perda de valores.

A VIDA, o maior bem do ser humano, é um bem relativo hoje, banalizado, estatística de folha policial jornalística, deixando de ser absoluto na escala de valores individuais e sociais. O mesmo se dá com a LIBERDADE do cidadão brasileiro nas grandes cidades, segregado em todo o aparato de segurança particular desenvolvido que esgota fortunas e não funciona.

Que fazer? Necessita o Estado, por seus representantes diretos, a quem foram outorgados mandatos (voto) regidos pelo princípio da confiança (como uma procuração que se concede a um advogado), criar mecanismos (legislação) suficientes de garantias efetivas para os excluídos, TODOS.

No plano das causas o tratamento é óbvio e de todos conhecido; provisão de necessidades básicas, ao menos respeitando as originárias regras constitucionais e o orçamento sem contingenciamentos.

Mas não é demais considerar o que eminentes pesquisadores dizem sobre as variantes (falta de assistência do Estado e criminalidade) não se encontrarem, nem estarem ou terem estado em ascendência linear paralelamente no correr do tempo.

O quê é isto? Desde a década de 70 a falta de assistência pelo Estado aos deserdados da sorte tem os mesmos índices até hoje, ou seja, linear, e a criminalidade tem permanente crescimento dos índices, ascendência, o que significa dizer que a criminalidade cresceu muitíssimo em relação aos índices de falta de assistência pelo Estado, que são os mesmos, no não cumprimento de seus deveres constitucionais orçamentários.

Não é legítimo falar, portanto, que o crescimento gigantesco da criminalidade está enraizado na falta de assistência pelo Estado, tão somente, e na mesma proporção.

Ao que se deve isto, então?

Enumeremos: à falta de efetivo policiamento repressivo (recursos humanos) e à péssima formação policial bem como ausência de armamentos modernos, veículos suficientes e novos, aparelhamento geral; a não instauração de inquéritos policiais nas delegacias por vários fatores, onde se noticia inclusive corrupção; à morosidade da justiça desaparelhada e com enorme universo de recursos que favorecem os réus, desde prazos exíguos para completar a instrução processual até à prescrição (cujos prazos têm que ser aumentados em muito), onde muitos processos ficam aguardando nas estantes cartorárias o atingimento do benefício prescricional alimentados pela corrupção e pelo tráfico de influência dos mais poderosos, quando deviam enfrentar as barras dos tribunais os criminosos beneficiados, que não pagam pelo que fizeram, ou seja, não são julgados; benefícios das leis para os criminosos tais como progressão das penas, permissão de saída (natal, etc), indultos e a lastimável presunção constitucional de inocência, com universo amplo que deveria ser restrito, alcançando os políticos que, paradoxalmente legislam ao mesmo tempo que respondem procedimentos criminais..

Não são assim correlatas pois, as causas (ausência do Estado e miséria) com os resultados (criminalidade), pelo menos não na extensão que muitos pretendem sem aferir pesquisas.

Nos resultados (criminalidade) fica claro que crimes hediondos não podem ser tratados como simples crimes contra o patrimônio (roubar, furtar,fraudar).

Nos crimes contra o patrimônio com lesão à vida (bem máximo do ser humano), latrocínio, sequestro seguido de morte, e com crueldade, há desproporção entre a causa e o efeito e, as severidades das penas, desde a extinção da progressão até o tratamento diversificado de medidas sócio-educativas sérias para o menor, e à configuração dos dezesseis anos para sua responsabilização, por ter claro entendimento do ato que comete, são imposições imperativas e de urgente tratamento da legislação.

SÃO PRIORIDADES!!!

O laboratório brasileiro em suas experiências educacionais (nenhuma suficiente), mostra o resultado social que está a nossa vista.

Alto índice de criminalidade (a maioria dos criminosos, quase todos, em princípio são deseducados) de intenso poder ofensivo, impossibilidade de aplicabilidade do segundo objetivo da dita ressocialização da pena (não se educa ou ressocializa quem nunca foi educado ou socializado), total inorganicidade dos outros consectários das necessidades básicas do cidadão, sendo o principal fundamento a falta de educação.

Temos um sistema prisional falido, refém do preso, e a didática do erro na execução da pena, logo que a lei punitiva (código penal) não é aplicada, posto que a lei de execução da pena abre o cárcere, minimizando maximamente a condenação.

Do mesmo passo que a educação necessita de plano eficaz, socializando os carentes e educando a maternidade irresponsável, impõe-se efetivo combate aos atuais criminosos (SEM CONDIÇÕES DE RECUPERAÇÃO) que devem ser segregados, não aproveitando o tolo discurso de que não há espaço nas prisões para tantos criminosos. Feche-se um ou mais campos de futebol se necessário (ou criem-se espaços emergenciais) e segreguem-se os criminosos, já que estamos segregados nós. Economicamente seria mais razoável segregá-los com todas as despesas possíveis e pagar a conta do que perder vidas produtivas e úteis.

A situação É EMERGENCIAL E DE ORDEM PÚBLICA!

A pena de morte, criação legislativa de muitos povos antigos e na atualidade, com diversificado meio de execução, está inserida em contexto científico-normativo; ciência do direito. Não fica ao sabor de nossas conceituações sem que possamos nos distanciar de sua aproximação e discussão próprias. Depositários de nossas liberdades fruto do livre arbítrio, os códigos penais todos, são coletas lacradas de intocabilidade dessas liberdades tornadas crimes, tutelados os bens protegidos, para um fim maior e melhor - o bem comum e a harmonia social.

A gênese desse estatuto definidor de condutas típicas, primeiramente nos deu ROUSSEAU, como vontade social inspirada nos princípios libertários e revolucionários ocorridos na França, e BELING de forma distinta, classificou padrões, não permitindo mais estar ao talante do juiz o que era certo ou errado, segundo seu livre arbítrio.

Abriu, assim, o homem, mão do livre arbítrio em benefício da harmonia do grupo e abriu mão o magistrado de seu livre arbítrio julgador em favor da melhor justiça em punir. Surgiu a teoria do tipo penal, a contrariedade de uma conduta proibida em lei. Ela pauta o juiz. É criação de Beling, notável jurista alemão.

Portanto, o sistema punitivo como ciência, não vem de uma criação humana singular e pessoal, embora tenhamos códigos como o de Hamurabi, o mais antigo do mundo sob aspecto formal, onde foi marcante sua presença, lavrado pela mão humana em pedra negra de diorito, podendo ser visto e tocado no Louvre de Paris; há, também, na sua concepção, a vontade grupal.

Com todo seu cérebro voltado para explicar nossas renúncias ao livre arbítrio, ROUSSEAU, em "Discurso Sobre a Origem E Os Fundamentos Da Desigualdade Entre Os Homens", sustentava que a corrupção começa com a predominância da razão sobre o instinto e que ao progresso das ciências e das artes corresponde uma decadência da virtude e um estreitamento das desigualdades entre os homens.

Parece paradoxal, mas não é; é singelo e simplório, é fácil de compreender e certamente não o é tanto de penetrar. Explica-se como explicam a história e a filosofia.

Basta para entender, fazer digressão para a era do instinto, INEXISTENTE A VIRTUDE. O homem valeu-se da força para proteção e saciar a fome. Com a razão chega de várias formas a dominação e, de consequência, a corrupção.

AÍ SE INSERE O SISTEMA PUNITIVO E A PENA CAPITAL.

Mas é ordenamento de ambas as formas projetadas. Uma é pena legislada pelo Estado, outra é ação típica (Beling), antijurídica e culpável; ação criminosa também descrita pelo Estado.

Quem mata, seja policial ou não, comete homicídio, ação definida pelo legislador, com apenação que varia de doze a vinte anos, homicídio simples, ou de doze a trinta anos, homicídio qualificado. Só não há crime se houver excludente de criminalidade; legítima defesa, estado de necessidade e estrito cumprimento do dever, neste último instituto enquadrando-se sempre, se for o caso, o policial em ação de policiamento.

Portanto, matar como faz o marginal não é pena, é ação criminosa, típica, antijurídica e culpável. Matar como procede por vezes a polícia em núcleos pobres, chacinas, etc é crime e não pena.

Pena é a punição retributiva (COMO O É A PENA DE MORTE) e reeducativa, imposta pelo Estado. A pena sempre é legislada pelo Estado, obviamente nunca pelo particular. Rotular homicídio de pena de morte, sob aspecto científico, é quase eufemismo. TEM CUNHO LEGAL A PENA DE MORTE; DECORRE DE PROCESSO LEGISLATIVO, O ESTADO FAZ EXTINGUIR A PERSONALIDADE INDESEJADA SOCIALMENTE PELA PENA CAPITAL. É diversa do crime de homicídio, prática em frontal violação da lei.

Em uma das belas discussões acadêmicas jamais postas à dialética, ROUSSEAU afirmou, "Vejo que dificilmente me perdoarão o partido que ousei tomar. Ao ir de encontro a tudo que hoje é admirado pelos homens, só posso esperar uma censura universal".

Não é assim quando se constata o surgimento da razão que fez nascer a virtude, ao mesmo tempo que a esmaga.

A pena de morte é o clímax do reconhecimento pelo Estado da inocuidade dos valores que as leis fundamentais se propuseram realizar, e não o fizeram; Constituições. Não seria demasia dizer, senão afirmar, estar na virtualidade ficta dos Ordenamentos Fundamentais todos, Constituições, de todos os Estados, a desrazão da apenação máxima. A que faz extinguir o bem maior de todo ser vivente, até mesmo daquele embrião que aspira viver; o nascituro.

Pelo desfecho do incontornável, pela frustração das legislações maiores que intentaram em vão realizar o bem comum, a harmonia social, prometendo o sonho da felicidade, valor filosófico não dimensionável como um todo ou bem coletivo, chegamos ao absurdo de pretender o inalcançável. É o imaginário humano, do qual o Estado, criado e gerido pelo ser humano, NÃO ESCAPOU.

Sob este prisma é fácil tratar de felicidade ou infelicidade, individualmente. Abordando o coletivo, a felicidade geral, O BEM COMUM, e assim entender ser feliz socialmente, coletivamente, depende da missão estatal, esmagadoramente ineficaz regulando os povos, pela razão exclusiva de não se poder massificar a felicidade.

O Estado promete e deve fornecer a sociabilidade harmônica necessária para o desenvolvimento do homem no grupo, que abriu mão do livre arbítrio (cometer qualquer crime conforme sua vontade) para poder viver melhor, EM PAZ, EM SEGURANÇA JURÍDICA, como ensinou Rousseau em alentado e grandioso momento histórico doutrinário.

Serviços são inerentes ao que desembolsa o cidadão, deve-os o Estado e raramente os retorna na mesma moeda custo-benefício.

Assim, na ficção humana, sonhadora, poética e bem vinda, desenvolveram-se as legislações. O erro começa no Estado e acaba no homem. Aquele incapaz de cumprir seus fins (cumprindo-os, quando muito, parcialmente, em algumas pátrias, na maioria delas não o fazendo por falta de meios e difícil consecução de efeito, inserido na não execução toda sorte de circunstâncias, desde a ineficiência até a concretização do universo plural de ilícitos), este desviado das liberdades das quais abriu mão para viver em paz. E o desvio, em última e compreensível análise, até certo ponto, na mutação por falta de formação, se alia à frustração e à indignação.

Não é legítimo dizer que na pobreza reside a causa máxima da violência e da corrupção. É ofensa à pobreza digna e de imensa escala demográfica de surgimento. A necessidade pode causar oportunidade para cometimento de atos reprováveis. A profissionalização da violência e da corrupção é um querer, uma intencionalidade dirigida para causa eficiente, tem meandros patológicos e omissão de cunho ético, sob um braço da moral.

Fosse a pobreza causa maior do crime, da fraude, do ilícito, o que dizer de legisladores, fiscais, juízes e tantas outras pessoas, abonadas para a média dos cidadãos em geral e que vivem do ilícito e nele se imiscuem. Qual a razão de pessoas desse "status" serem corruptas. Se exorta pagar mais aos policiais para se afastarem da corrupção. Não é assim. Fiscais de renda, juízes, parlamentares, empresários, têm rendas satisfatórias e muitos se corrompem. Daí o sistema punitivo.

SE ELE, O ESTADO NÃO FUNCIONA, VALE TUDO, COMO TEM ACONTECIDO.

Por exemplo, o imposto único ninguém deseja, com todos seus benefícios, por desempregar a corrupção. Não estou defendendo a descriminalização da droga, somente dando exemplos, como sua legalização para tratar o sujeito passivo da relação, o viciado, (tratado hoje como criminoso, deformando a teoria do tipo) mantidos postos de preleção e reingresso à higidez, com recolhimento de impostos na compra de droga para esse fim, não aumentando nem diminuindo o já enorme consumo, DESEMPREGARIA O TRÁFICO, A POLICIA CORRUPTA, OS BARÕES QUE DO TRÁFICO VIVEM, O CONTRABANDO DE ARMAS NAS FRONTEIRAS PARA OS EXÉRCITOS DOS MORROS, AS ALTAS CÚPULAS QUE VIVEM DO TRÁFICO, ETC. ENFIM UM ENORME ESPAÇO DE MAFIOSOS QUE VIVEM DO CRIME IMPULSIONADO PELAS DROGAS.

Dessa forma pode-se gritar com certa razão uma máxima: SE O ESTADO NÃO CUMPRE SEUS FINS, NÃO PODE EXIGIR DOS CIDADÃOS QUE CUMPRAM SEUS DEVERES. É a teoria do finalismo em direito penal. Não se pune o resultado pura e simplesmente do crime, retirada da vida (homicídio), subtração do patrimônio (furto, roubo, fraudes), mas avalia-se qual razão ou razões do criminoso chegar ao resultado, a praticar o ato de vontade que violou um bem jurídico protegido pela lei.

Direito e dever formam um binômio indissociável. Se não obtenho meus direitos que ao Estado incumbe implementar, não pode o mesmo me cobrar deveres. Seria a lógica; é a lógica.

Passagem no Brasil do homicídio a crime hediondo

A feitura de justiça não se restringe à apenação, à condenação da pena "in concreto", ou seja , à pena dosada pelo juiz togado, no caso apreciado, reconhecida a culpa pelo juízes leigos após a quesitação (altamente técnica e explicada pelo magistrado aos leigos) formulada em sessão secreta, caso a caso, dosando o que estipula o legislador para a dimensão do tipo penal, sinalizado na legislação de forma abstrata, o que se chama "pena abstrata", mínimo e máximo previsto pela lei penal, na hipótese de crime qualificado, de doze a trinta anos, alinhadas qualificadoras, como impossibilidade de defesa da vítima ou vítimas, torpeza de motivo, móvel antisocial, crueldade na execução, exasperando-se por esses motivos a pena-base fixada, avaliadas ainda agravantes ou atenuantes existentes.

Condenados os réus, surge o grande problema: A EXECUÇÃO DA PENA.

Esse o grande fosso entre a condenação e a execução da pena, o que motivou várias cruzadas, como a da novelista Glória Peres, que viu os assassinos de sua filha em pouco tempo soltos.

ENTRE O CRIME, A PENA E FAZER JUSTIÇA, ONDE RESIDE A VERDADE FILOSÓFICA?

É O GRANDE DESAFIO DA HUMANIDADE E SUAS LEIS!

Alberto Silva Franco, em 1994, sobre toda essa trajetória, desde a Constituição de 1988, até a lei de crimes hediondos em 1990, se posiciona:

"O que teria conduzido o legislador constituinte a formular o nº XLIII do art. 5º da Constituição Federal? O que estaria por detrás do posicionamento adotado? Nos últimos anos, a criminalidade violenta aumentou do ponto de vista estatístico: o dano econômico cresceu sobremaneira, atingindo seguimentos sociais que até então estavam livres de ataques criminosos; atos de terrorismo político e mesmo de terrorismo gratuito abalaram diversos países do mundo; o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins assumiu gigantismo incomum; a tortura passou a ser encarada como uma postura correta dos órgãos formais de controle social. A partir desse quadro, os meios de comunicação de massa começaram a atuar por interesses políticos subalternos, de forma a exagerar a situação real, formando uma ideia de que seria mister, para desenvolvê-la, uma luta sem quartel contra determinada forma de criminalidade ou determinados tipos de delinquentes, mesmo que tal luta viesse a significar a perda das tradicionais garantias do próprio Direito Penal e do Direito Processual Penal".

Neste contexto, Thais Vani Benfica, também relata a situação da época:

"Estavam ainda causando impacto no povo os seqüestros de pessoas bem situadas na vida econômica, social e política, e a mídia passou a sacudir a opinião pública, que encontrou ressonância no Poder Legislativo, que aprovou o projeto de lei do senado, através de votos de lideranças, sem qualquer discussão, logo sem legitimidade representabilidade,...".(sic)

Estas posições se confirmam através da análise das razões do anteprojeto 3.754/89.

Estas razões, de autoria de Damásio E. de Jesus, continham o seguinte parágrafo:

"A criminalidade, principalmente, a violenta, tinha o seu momento histórico de intenso crescimento, aproveitando-se de uma legislação penal excessivamente liberal. Surgiram duas novas damas do direito criminal brasileiro: justiça morosa e legislação liberal, criando a certeza da impunidade". (sic)

Desta forma, a lei de crimes hediondos foi uma resposta do direito penal brasileiro à onda de sequestros de pessoas influentes que vinham assolando a sociedade já naquela época. O objetivo, logicamente, seria diminuir a onda de crimes desta natureza o que infelizmente não se concretizou e, ao que se percebe, tomou tamanho muito maior e mais ofensivo à sociedade.

A Lei 7.210 de 11 de 3 julho de 1984, Lei de Execução Penal, prevê progressão da pena para regime aberto sem existir casa de albergado para destinação, artigos 93,94 e 95, estipulando em seu artigo 112 que " A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SERÁ EXECUTADA EM FORMA PROGRESSIVA, COM A TRANSFERÊNCIA PARA REGIME MENOS RIGOROSO, A SER DETERMINADO PELO JUIZ, QUANDO O PRESO TIVER CUMPRIDO AO MENOS UM SEXTO DA PENA NO REGIME ANTERIOR E SEU MÉRITO INDICAR A PROGRESSÃO".

A regra do 114, lei sob enfoque, lista os pressupostos para o favor legal, alinhando no inciso, I, "Estiver trabalhando ou provar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;" e o II, "apresentar, pelos seus antecedentes ou pelos resultados dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com auto-disciplina e senso de responsabilidade ao novo regime".

AMBOS, REQUISITOS FACILMENTE PREENCHÍVEIS POR PESSOAS COM BÁSICA FORMAÇÃO.

Tratando-se de crime hediondo, a Lei 8072/90, que trata de seus tipos penais, inclusive homicídio qualificado, veda regime de progressão, acrescidos outros tipos e fechando a listagem definidora dos tipos a Lei 9..655/98, que alguns, com proveito, entendem pelo conflito havido, ter revogado a primeira, 8072/90, na forma da lei introdutória do Código Civil, por existir conflito da posterior com a anterior. Vamos aos tipos listados como hediondos na derradeira "regula júris", Lei 9.695, que entrou em vigor em 21 de agosto de 1998, e alterou o artigo 273 do Código Penal, tratando de adulteração de produtos destinados a fins terapêuticos e medicinais. Esta lei, em seu artigo primeiro, inseriu os itens VII -A e VII - B, ao artigo 1º da Lei de Crimes Hediondos. O primeiro inciso mencionado (VII - A), foi revogado, sendo que o segundo, (VII - B) inseriu a falsificação destinado a fins terapêuticos ou medicinais, corrupção, adulteração ou alteração de produto dentre o rol dos crimes hediondos.

Desta forma, na atualidade, os crimes classificados como hediondos são os seguintes :

"I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);

II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);

V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado."

A primeira lei, quando dada à publicidade e sancionada, conflitava com norma do Código Penal, artigo 83, inciso I, que concede "livramento condicional" ao condenado que tenha cumprido mais de um terço da pena, não sendo "REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO E TIVER BOM COMPORTAMENTO", palavras da lei penal.

Daí ter a lei 8072/90, acrescido ao artigo 83 do Código Penal, o inciso V, que exige cumprimento de dois terços da pena. Na última interpretação do Supremo Tribunal Federal, de âmbito constitucional, por força de direito fundamental, foi reconhecido a um pastor evangélico, condenado por molestar crianças, o direito à progressão; um sexto.

Caso a caso, que seria de alongada explicação, traz chance para o condenado, na obtenção da redução para um sexto, sem O QUE SERIA RETIRADO DA APRECIAÇÃO DO JUDICIÁRIO LESÃO EVENTUAL A DIREITO FUNDAMENTAL, o que seria heresia sistêmica constitucional.

Disse então o criminalista, Marcio Thomaz Bastos, quando Ministro da Justiça do anterior Presidente, em entrevista: "O Ministro alega o déficit no sistema prisional." PENAS MAIS BRANDAS PARA CRIMES HEDIONDOS", " Ministro da Justiça propõe alterar punição de traficantes e autores de homicídios para desafogar presídios". " O governo federal quer rever o artigo da Lei de Crimes Hediondos que obriga o cumprimento integral da pena em regime fechado. O Ministro recebeu apoio dos Secretários de Administração Penitenciária ao cobrar do Congresso mudanças da legislação penal. Admitiu o Ministro que está enfrentando um tema tabu".

A escola mais densa perfila a tese da inconstitucionalidade da vedação do regime de progressão. Reportemos algumas opiniões dos mais respeitáveis juristas na especialidade:

"Por outro lado, há uma segunda corrente que defende que a impossibilidade de progressão de regime é inconstitucional.

Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Piarangeli , ao examinarem o artigo segundo, parágrafo primeiro, da lei, observam ser sua constitucionalidade no mínimo duvidosa.

Marco Aurélio Mendes de Faria Mello, ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, é um dos partidários da inconstitucionalidade do dispositivo que veda a progressão de regime na lei de crimes hediondos:

"Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do §1o do art. 2o da lei 8.072/90, no que dispõe que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados será cumprida, integralmente, no regime fechado. Com isto, concedo parcialmente a ordem, não para ensejar ao paciente qualquer dos regimes mais favoráveis, mas para reconhecer-lhe, porque cidadão e acima de tudo pessoa humana, os benefícios do instituto geral que é o da progressão do regime de cumprimento da pena, providenciando o Estado os exames cabíveis". ) (sic)

Da mesma forma, o ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça, atualmente aposentado , Luiz Vicente Cernicchiaro, também, enquanto em atividade, demonstrou-se favorável à referida inconstitucionalidade, porém, também com inúmeros votos vencidos:

"A Constituição da República consagra o princípio da individualização da pena. Compreende três fases: cominação, aplicação e execução. Individualizar é ajustar a pena cominada, considerando os dados objetivos e subjetivos da infração penal, no momento da aplicação e da execução. Impossível, por isso, legislação ordinária impor (desconsiderando os dados objetivos e subjetivos) regime único inflexível" , e ainda: "Individualização de pena significa ensejar ao juiz definir a qualidade e quantidade da pena, nos limites da cominação legal. Imperativo de justiça e de boa aplicação da sanção penal. inconstitucional, por isso, lei ordinária impor, inflexivelmente que a pena será cumprida integralmente em regime fechado'." ((sic)

Carmem Silvia de Moraes Barros, hoje Ministra do Supremo, também demonstra a inconstitucionalidade do referido dispositivo:

"Em que pesem as vozes em contrário, é obvio que, ao impedir a progressão de regime de cumprimento de pena, a lei de crimes hediondos inviabiliza a individualização da pena na execução penal e contraria o preceito constitucional que garante o direito à pena individualizada", e ainda comenta: "Ao vedar a progressão de regime de cumprimento de pena, a lei de crimes hediondos volta aos primórdios do direito penal para relevar o crime e ignorar por completo o homem." (sic)

Paulo José de Costa Júnior, também demonstra boa doutrina:

" ..tem-se apontado, com acerto, a inconstitucionalidade desse dispositivo legal, por ferir o princípio constitucional de individualização da pena, agasalhado expressamente no artigo 5º, da Constituição Federal". (sic)

Thaís Vani Bemfica, em obra sobre o assunto afirma:

"Cumprimento de pena severa em regime totalmente fechado é o mesmo que pena perpétua, vedada pela Constituição Federal. Uma disposição penal que inadmite o livramento não é apenas retrógrada: é degenerada, mormente porque pode ser aplicada contra santos e bandidos, jogando perigosos e não perigosos no mesmo caldo de cultura da microbiogenia dos presídios em que eventuais predisposições para o crime explodem, com nítidos prejuízos ao condenado, à sua família e a sociedade". (sic)

Diante de respeitáveis posições doutrinárias percebemos ser variada a gama de argumentos, de uma e outra corrente, porém, cumpre-nos analisar neste momento a questão com base nos princípios constitucionais pertinentes ao Direito Penal.

Dessa forma, consideremos como fundamentais cinco princípios quais sejam: legalidade, individualização, personalidade, humanidade e culpabilidade.

A impossibilidade de progressão de regimes, imposta pela lei de Crimes Hediondos em seu artigo segundo, parágrafo primeiro, para os condenados por crimes por regidos, se mostra aderente aos princípios da legalidade, da personalidade e da culpabilidade, não carecendo maiores aprofundamentos.

Por outro lado, ao nosso entendimento, esta impossibilidade de progressão de regimes fere os dois dos princípios constitucionais basilares da pena privativa de liberdade, os princípios da humanidade e da individualização, além de ferir o princípio da proporcionalidade adotado pelo nosso ordenamento jurídico. Para o momento, porém, nos ateremos em analisar os princípios constitucionais violados, destacando, desde já, que ambos estão correlacionados.

O princípio da humanidade, é um dos mais importantes princípios pertinentes a pena, em nosso direito penal nacional, uma vez que este harmoniza os direitos fundamentais garantidos a todos com os que são vedados ao condenado com a segregação.

Assim, o princípio da humanidade garante aos condenados, independente do tipo e quantidade de pena, certos direitos que lhe alcançam o direito natural de vivência como ser humano.

O regime integralmente fechado, ao segregar uma pessoa por um longo período de tempo (durante toda a pena), sem que a mesma tenha qualquer perspectiva ou esperança, seja de abrandar sua pena, seja de voltar a ter os direitos que lhe foram suprimidos, está sendo levando a condições desumanas. Com isto, o condenado é comparando a certos animais que passam a toda vida a mantidos em cativeiro.

Tamanha a desumanidade se demonstra pelo fato de que, se um condenado passar toda a sua pena recluso e sem contato com o mundo exterior e com a sociedade, certamente não se readaptará a esta. Quando do fim de sua pena, o recluso estará, como um ser alheio aos acontecimentos sociais, bitolado à vida interna de uma penitenciária, na qual viveu fechado por, no mínimo, seis anos. Isto o faz deixar de compreender regras básicas de vivência em sociedade, o que lhe confere uma consciência desumana."

Considero que Thaiz Vani Benfica, queiramos ou não, sob o aspecto da constitucionalidade, disseca a hipótese em projeção, HÁ NA RETIRADA DA PROGRESSÃO, A INCIDÊNCIA , PODE-SE DIZER, DE PRISÃO PERPÉTUA.

Nessa angularidade só nova constituinte reverteria as atuais bases legais.

Como dizem os juristas, o elenco de direitos individuais trazidos pela constituinte de 1988 é OUSADO E DESAFIADOR!

É a realidade, só nova constituinte, diante da interpretação do STF, pode alterar a situação atual.