BOATE KISS, CULPA EXCLUSIVA OU CONCORRENTE ?

A responsabilidade do Estado e de seus agentes também pode ser solidária. Caso em que, o servidor é responsável ao deixar o fato acontecer, enquanto o Estado é responsável por falhar em sua responsabilidade de escolher as pessoas certas para em seu nome agir e fiscalizá-las - culpa in eligendo e culpa in vigilando -- culpa na escolha e na vigília das pessoas sob sua gestão.

O Estado não é responsável apenas quando seu agente age com dolo ou culpa --responsabilidade objetiva. Portanto, há casos que dispensam saber se o servidor agiu com dolo (desejou o resultado) ou culpa (agiu com negligência, imprudência ou imperícia), basta a relação causal, ou seja, o vinculo entre a ação ou a omissão, e a consequência. Vejamos as redações dos artigos 43 e 927 do Código Civil do Brasil:

"Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo."

"Art. 927 - Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."

Na responsabilidade direta o Estado é responsável pelo que aconteceu, não importando se houve culpa ou dolo do agente público. Na responsabilidade subjetiva, responde o servidor se agir com dolo ou culpa.

A teoria do risco prescreve que quando uma pessoa assume um risco exercendo certa atividade que lhe produz proveito ou lucro e, esse risco se materializa, essa pessoa (no caso o Estado) passa a ser responsável pelos danos causados. Exceto se os danos forem ocasionados por motivo de força maior ou por culpa exclusiva da vítima.

Na teoria do acidente administrativo ou culpa administrativa, também chamada teoria da "faute du service", a obrigação de indenizar passou a centrar-se na "culpa do serviço".

A teoria da "faute du service" é uma criação jurisprudencial do Conselho de Estado Francês e, por meio dela, se abandona a distinção entre atos de gestão e atos de império e a perquirição da culpa do agente, para se indagar a culpa estatal. Ou seja, a culpa pessoal, individual do agente é substituída, na falta do serviço, pela culpa do próprio Estado, pela "culpa administrativa", peculiar do serviço público, na maioria das vezes "anônima".

Assim, ainda quando evidenciada a culpa de agente identificado como autor do ato lesivo, esta culpa (pessoal) é considerada como conseqüência da falta do serviço, que deveria funcionar exemplarmente e não foi capaz. Essa falta, então, é capaz de gerar para o Estado a obrigação de indenizar.

Ao Estado, só existe responsabilidade subjetiva se ele tinha o dever jurídico de agir para impedir o episódio danoso e quedou-se inerte. A omissão do Estado gera uma responsabilidade subjetiva por culpa anônima, caracterizada pela faute du service. Deve-se, portanto, demonstrar a culpa administrativa ou do serviço e não a culpa ou dolo individual do agente. Ex.: Quando o Estado não desentupiu as galerias pluviais e os bueiros de escoamento de águas, de modo que ocorrendo uma chuva torrencial tudo alagou, causando danos a proprietários de veículos e imóveis, o Estado é o responsável, respondendo subjetivamente. Ex: Um comportamento cuja ação danosa não foi impedida pelo Estado, embora pudesse e devesse fazê-lo, como um furto ou roubo realizado na presença de policiais inertes. A responsabilidade do Estado por suas omissões é de natureza subjetiva, calcada na culpa administrativa. A responsabilidade pelos danos causados por atos de terceiros ou fenômenos da natureza, no caso em que houve omissão do Estado, é de natureza subjetiva, havendo necessidade de comprovação da omissão culposa imprudência, imperícia ou negligência - do Estado, para que fique configurada a obrigatoriedade de indenização estatal.

Para Di Pietro, são excludentes de responsabilidade, a força maior e a culpa da vítima. Para ele o caso fortuito (elemento humano) não é excludente de responsabilidade. Força maior é acontecimento externo imprevisível e estranho à vontade das partes, como uma tempestade, não sendo imputável à Administração. Não pode incidir responsabilidade ao Estado. Não há nexo de causalidade entre o dano e o comportamento da Administração. Quando houver culpa da vítima, há que se distinguir se é uma culpa exclusiva ou concorrente com o poder público. No primeiro caso, o Estado não responde. No segundo, atenua sua responsabilidade, a qual se divide com a da vítima.

A quem pertence a responsabilidade de fiscalização, bem como o poder de polícia? (poder de multa, interdição, etc.)

Resta à administração pública fiscalizar também seus fiscais. Se isso acontecer, é necessário uma preparação psicológica, para que os imaculados não se decepcionem com o resultado.