Da penhorabilidade do bem de família
RODRIGO MURAD VITORIANO
DA PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA
SÃO JOSÉ DO RIO PRETO – SP
2009
RODRIGO MURAD VITORIANO
DA PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA
Artigo científico apresentado como
exigência final do curso de Pós-Graduação
Lato Sensu em Direito Civil e Processo
Civil, pela Universidade Gama Filho.
Professor Orientador: Ludmilla Rocha
SÃO JOSÉ DO RIO PRETO – SP
2009
DA PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA
RODRIGO MURAD VITORIANO*
RESUMO
O tema desenvolvido neste trabalho se refere à penhorabilidade do bem de família e busca descrever de forma clara, correta e completa as modalidades de bem de família (legal e voluntário), explicando de maneira esclarecedora os casos de penhorabilidade e impenhorabilidade deste instituto originário do direito americano. Trata-se de um assunto que chama a atenção dos estudiosos do Direito e da sociedade em geral. O artigo 1.711 do Código Civil permite aos cônjuges ou à entidade familiar a constituição do bem de família, mediante escritura pública ou testamento, não podendo seu valor ultrapassar um terço do patrimônio líquido do instituidor existente ao tempo da instituição. (bem de família voluntário). A Lei n. 8.009/90 veio ampliar o conceito de bem de família, que não depende mais de instituição voluntária, mediante as formalidades previstas no novel diploma. Agora, resulta ele diretamente da lei que tornou impenhorável o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar (bem de família involuntário ou legal). Há exceções previstas no artigo 3º, I a VII, da referida lei. É de relevante importância tratar desse tema pelo fato de trazer benefícios para a ciência e para a comunidade. Os métodos utilizados foram a modalidade bibliográfica, correspondendo em pesquisas doutrinárias e a modalidade jurisprudencial, correspondendo em análise de jurisprudências juntamente com artigos disponíveis na internet sobre o assunto.
Palavras-chave: Bem de família Voluntário. Bem de família Legal. Penhorabilidade. Impenhorabilidade.
*Advogado, Pós-Graduado em Direito Público pela UNP. E-mail: rodmurad@hotmail.com
ATTACHMENT FOR THE GOOD FAMILY
RODRIGO MURAD VITORIANO*
ABSTRACT
The theme in this paper refers to the attachment of property of family and seeks to describe a clear, correct and complete the procedures for the sake of family (legal and voluntary), explaining the way of enlightening the cases and seized unseizability this institute from the right American. It is a matter that draws the attention of scholars of law and society in general. Article 1711 of the Civil Code allows spouses or family entity to the constitution of the good of families, through public deed or will, their value can not exceed a third of the equity of the settlor existing at the time of the institution. (and the family volunteer). The Law 8.009/90 came extend the concept of the family well, that does not depend on more than voluntary institution, through the formalities required in the novel diploma. Now, it follows directly from the law that made exempt from the couple's own residential property, or the entity's family (and of involuntary or family law). There are exceptions provided for in Article 3, I to VII of that law. It is important to address this important issue because of benefit to science and to the community. The methods used were the type literature, accounting for searches doctrinal and jurisprudential mode, corresponding to analysis of jurisprudence with articles available on the Internet about it.
Keywords: Well of voluntary family. Well family of Cool. Seized. Unseizability.
* Lawyer, graduate student in public law by the UNP. E-mail: rodmurad@hotmail.com
DA PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA
RODRIGO MURAD VITORIANO*
INTRODUÇÃO
O bem de família é originário dos Estados Unidos da América ou melhor, do Texas, onde, em 1839, editou-se o Homestead Exemption Act para a proteção dos lavradores, pois impede a penhora de suas terras cultivadas. Segundo Whashington de Barros Monteiro: “O legislador pátrio se inspirou no direito alienígena para criar este instituto”.
Em vários outros países há a figura, como na Suíça e na Alemanha.
O instituto surgiu pelo interesse do legislador em assegurar o mínimo de dignidade das pessoas, incluindo os devedores. É a maneira de se decidir entre os conceitos da dignidade humana, familiar, mas também da obrigação de se honrar uma responsabilidade, uma dívida.
Entre ter a pessoa que já tem onde morar satisfeito seu crédito e desprover o devedor e sua família de seu lar, optou-se pelo prejuízo do credor.
Há de se falar em conflito de interesses e de princípios jurídicos, mas por se estar em um Estado Social, opta-se pela proteção familiar, da dignidade, pelo único bem.
A Lei 8009 de 29 de março de 1990 garantiu que o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responde por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas em lei.
Com o advento da Lei 8245/91, foi acrescido na Lei anterior o inciso VII do artigo 3º., em que se excluía a possibilidade de oposição da impenhorabilidade do bem de família em casos de fiança em contrato de locação.
João Roberto Parizzato estatui que:
“A penhora realizada sobre um bem de família é um ato ineficaz, por sua flagrante nulidade. Não pode o bem em questão ser oferecido à penhora pelo devedor”. Trata-se de regra de caráter público, insuscetível, pois, de ser alterada pela pessoa que tenha instituído tal benefício”.
*Advogado, Pós-Graduado em Direito Público pela UNP. E-mail: rodmurad@hotmail.com
1. DO BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO
1.1 BASE LEGAL
O novo Código Civil deslocou a matéria para o Direito de Família, disciplinando-a no título referente ao direito patrimonial (artigos 1.711 a 1.722). Só haverá necessidade de sua instituição pelos meios supramencionados na hipótese do parágrafo único do artigo 5º da Lei n. 8.009/90, ou seja, quando o casal ou entidade familiar possuir vários imóveis, utilizados como residência, e não desejar que a impenhorabilidade recaia sobre o de menor valor. Neste caso, deverá ser instituído o bem de família mediante escritura pública ou testamento, registrada no Registro de Imóveis, na forma do artigo 1.714 do Código Civil, escolhendo-se um imóvel de maior valor para tornar-se impenhorável.
O artigo 1.712 do estatuto civil admite que o bem de família se constitua em imóvel urbano ou rural, “com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família”. O aludido dispositivo vincula, pois, o bem de família ao imóvel, não podendo aquele existir isoladamente, nem exceder o valor do prédio convertido em bem de família, à época de sua instituição (artigo 1.713). Constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis, quando instituído pelos cônjuges ou companheiros ou por terceiro (artigo 1.714), dependendo, a sua eficácia, no último caso, de aceitação expressa (artigo 1.711, parágrafo único), ficando isento, desde então, de execução por dívidas posteriores à sua instituição, “salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio” (artigo 1.715). A isenção durará enquanto viver um dos cônjuges (acrescente-se: ou companheiros), ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade (artigo 1.716). Apura-se o patrimônio líquido do instituidor, para fins do citado artigo 1.711, deduzindo-se o total de suas dívidas.
1.2 DESTINAÇÃO
Os imóveis, e também os móveis, que integram o bem de família devem sempre ligar-se à destinação residencial e não podem ser alienados sem o consentimento dos interessados ou de seus representantes legais, ouvidos o interessado e o Ministério Público. Quando tornar-se impossível a sua manutenção, poderá o juiz, a pedido dos interessados, extingui-lo ou autorizar sua sub-rogação em outros, devendo ser ouvidos o instituidor e o Ministério Público (artigo 1.719).
1.3 ADMINISTRAÇÃO
A administração do bem de família compete a ambos os cônjuges ou companheiros, salvo disposição em contrário estipulada no ato de instituição, resolvendo o juiz em caso de divergência. Com o falecimento destes, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.
1.4 EXTINÇÃO
Dá-se a extinção do bem de família “com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela” (artigo 1.722). A dissolução da sociedade conjugal não o extingue, mas, se esta decorrer da morte de um dos cônjuges ou companheiros, o sobrevivente poderá pedir a sua extinção, se for o único bem do casal.
2. DO BEM DE FAMÍLIA INVOLUNTÁRIO OU LEGAL
A Lei n. 8.009/90 veio ampliar o conceito de bem de família, que não depende mais de instituição voluntária, mediante as formalidades previstas no Código Civil. Agora, resulta ele diretamente da lei, de ordem pública, que tornou impenhorável o imóvel residencial, próprio do casal, ou de entidade familiar, que não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses expressamente previstas no artigo 3º, I a VII. Entretanto, tem a jurisprudência admitido a penhora do bem de família legal por não pagamento de despesas condominiais.
Não poderá ser beneficiado, por esta lei, que visa proteger o patrimônio familiar, aquele que, sabendo-se insolvente, vier a adquirir de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da antiga moradia. Assim, se ocorrer tal fato, o magistrado poderá transferir a impenhorabilidade para a moradia anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso de credores.
Se, porventura, a família residir em imóvel alugado, haverá impenhorabilidade apenas dos bens quitados que guarneçam a residência, desde que pertencentes ao locatário.
3. CASOS DE PENHORABILIDADE
De acordo com o artigo 3º da Lei 8.009/90:
Art. 3º: A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III - pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação (acrescentado pelo artigo 82 da Lei 8.245 de 1991).
A lei continua buscando suas próprias limitações e regras, como quando diz que não se beneficiará do disposto na lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga.
Também foram criadas regras para quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, sendo que a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do artigo 5º, inciso XXVI, da Constituição Federal, à área limitada como pequena propriedade rural.
Por fim, o artigo 5º da Lei dita que para os efeitos de impenhorabilidade considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente, e na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para este fim, no Cartório de Registro de Imóveis.
Em se tratando de consagrada Doutrina, a mesma tem entendido que o Código Civil de 2002 não suprimiu a Lei 8009/90, quando aquele diz que o bem de família se constitui pelo registro de seu título no Registro de Imóveis, vez que seu artigo 1.711 dispõe que as regras da lei especial sejam mantidas.
Portanto, caso a pessoa queira escolher um de seus bens (voluntário), deverá seguir a orientação do artigo 1.714 do Código Civil de 2002. Em caso contrário (involuntário), prevalecerá a Lei especial.
Ainda, é possível a junção das duas hipóteses de bem de família (voluntário e involuntário), vez que se pode registrar o imóvel e se calar acerca dos móveis, o que de conseqüência levaria a aplicação da regra do Código Civil de 2002 para o imóvel e da Lei 8009/90 para os móveis.
4. JURISPRUDÊNCIA
Para enriquecimento das informações até agora descritas, cabe trazer em tela recentes decisões a respeito do tema penhorabilidade e impenhorabilidade do bem de família, explicitando as mesmas.
A primeira Turma do STJ decidiu que a indicação do bem de família à penhora não implica em renúncia ao benefício conferido pela Lei 8.009/90, eis que trata-se de norma cogente que contém princípio de ordem pública, consoante a jurisprudência assente do próprio STJ. Portanto, a indicação do bem à penhora não produz efeito capaz de elidir o benefício assegurado pela Lei 8.009/90.
Eis a ementa:
Processo AgRg no REsp 813546 / DF ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2006/0019218-8 Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Relator(a) p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 10/04/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 04.06.2007 p. 314 Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE FAMÍLIA
OFERECIDO À PENHORA. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO ASSEGURADO PELA LEI.
8.009/90. IMPOSSIBILIDADE.
Numa outra recente decisão, a 1ª Turma Cível do TJDFT negou provimento ao recurso de uma aposentada que pedia a nulidade de uma cláusula contratual firmada com a Interline Turismo, na qual renunciava à impenhorabilidade do único imóvel familiar. A decisão manteve o entendimento do juiz da 1ª instância, autorizando, portanto, a penhora do bem.
Segundo os autos, a servidora pública aposentada protocolou ação de desconstituição de penhora pedindo a nulidade desta, uma vez que o imóvel questionado constitui bem de família, sendo o único que possui. Assevera que o direito à moradia é garantido pela Constituição Federal, e que o imóvel estaria protegido pela Lei 8.009/90 (que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família). Sustenta que a mesma não pode ser desconsiderada, sob pena de prejuízo aos demais familiares, e pondera que a dívida questionada não se enquadra nas hipóteses previstas na Lei, autorizadoras da penhora do bem de família.
Na decisão interlocutória de 1ª Instância, o juiz verifica que a devedora, na qualidade de fiadora, renunciou expressamente ao direito de impenhorabilidade do imóvel que reside com a família. Assim, para o magistrado, a alegação de que a cláusula seria nula de pleno direito não se sustenta, até porque a devedora é pessoa com instrução suficiente para entender o que estava assinando, não podendo alegar em seu proveito a nulidade da cláusula para se esquivar do cumprimento de suas obrigações. Além do mais, prossegue o juiz, não há nos autos qualquer prova de que a devedora tenha sigo coagida ou forçada a assinar tal contrato, presumindo-se que o fez de livre e espontânea vontade.
Ao proferir seu voto, a relatora da 1ª Turma Cível registra que a Lei 8.009/90 não constitui norma de ordem pública - natureza atribuída apenas ao direito social de moradia, assegurado pela Constituição. Ela ensina que a legislação trata, portanto, de direito disponível da parte, no qual é válido o exercício do direito de renúncia à impenhorabilidade, inexistindo óbice à penhora efetivada sobre o imóvel.
A magistrada confirma a posição do julgador da 1ª instância, ainda, ao registrar que:
No momento da formação do negócio jurídico, o contratante, de acordo com seus interesses ou necessidades para efetivação do contrato, renuncia à impenhorabilidade, atribuindo ao outro contratante a garantia para a negociação. No entanto, a desconstituição da cláusula, após a formação do contrato, e, principalmente, em momento de inadimplência contratual, viola os princípios da obrigatoriedade e da boa-fé, uma vez que alegar invalidade da sua própria declaração de vontade, em momento crítico do contrato, é, de certa forma, agir de modo torpe. A decisão foi unânime. Nº do Processo: 20080020038446AGI.
Em mais uma atual decisão, se consolidou que a impenhorabilidade do bem de família persiste mesmo com a separação dos cônjuges. A mesma visa resguardar não somente o casal, mas a própria entidade familiar. Após a separação, cada cônjuge passa a constituir uma nova entidade familiar, merecendo a proteção jurídica da Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990. Com esse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou a liberação de imóvel penhorado em Santa Catarina no qual reside a ex-mulher.
O caso trata de ação na qual a executada pretende a liberação definitiva do seu imóvel, que está penhorado, sustentando que, logo após a ocorrência da separação judicial de seu cônjuge, o imóvel passou a constituir bem de família, visto que constitui seu único bem domiciliar.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região concluiu que o imóvel deve ser integralmente liberado da penhora, por constituir um bem de família:
Como o imóvel penhorado na execução ora embargada pertence à embargante, cabendo ao executado outros bens, dentre eles um imóvel […], deveria o referido bem ser parcialmente liberado da constrição no tocante à meação do executado. Todavia, como o imóvel objeto da constrição para garantia do juízo de execução fiscal é impenhorável, posto que residencial, constituindo-se em bem de família, nos termos do artigo 1º da Lei nº 8.009/90, deve ser integralmente liberado da penhora.
O Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) recorreu dessa decisão sustentando que a penhora foi lavrada anteriormente à instituição do bem penhorado como sendo bem de família, razão pela qual a alienação do bem para a ex-mulher após a separação judicial configurou fraude contra credores.
Para o relator do Superior Tribunal de Justiça, ministro Luiz Fux, a impenhorabilidade do bem de família visa resguardar não somente o casal, mas a própria unidade familiar. No caso da separação dos cônjuges, a entidade familiar, para efeitos de impenhorabilidade de bem, não se extingue, ao contrário, surge uma duplicidade da entidade composta pelo ex-marido e a ex-mulher com os respectivos parentes.
“ Ademais, pode-se afirmar que a preservação da entidade familiar se mantém, ainda que o cônjuge separado judicialmente venha a residir sozinho. Desse modo, a proteção da Lei nº 8.009/90 garantirá a impenhorabilidade do cônjuge varão e a nova entidade familiar que constituiu”, afirmou o ministro.
Segundo a Súmula 364 do STJ, o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. Rel. Min. Eliana Calmon, em 15/10/2008.
5. CONSTITUCIONALIDADE DO INCISO VII DO ARTIGO 3º DA LEI 8.009/90
O ministro Cezar Peluso do Supremo Tribunal Federal lidera a corrente que entende pela constitucionalidade do inciso VII do artigo 3º da Lei 8.009/90. Para esta corrente, o inciso VII, além de não ofender o artigo 6º da Constituição Federal, ainda o protege, pois garante a oferta de imóveis para locação.
Tornando viável e mais garantido o recebimento de aluguéis, mais imóveis estarão ofertados, garantindo assim a moradia e a dignidade humana, ainda que a propriedade do fiador seja ameaçada.
É entendido que a Constituição Federal não veda a garantia da fiança, pois está reforçando o direito social à moradia, pois se o risco do proprietário do imóvel é menor, aumenta a facilidade de locação.
Existe posição contrária, onde há possibilidade de se argüir a inconstitucionalidade da penhorabilidade do bem de família do fiador em razão de obrigação derivada de contrato de locação, por violação ao princípio da isonomia, na medida que trata de forma desigual o locatário e o fiador, embora as obrigações de ambos tenham a mesma base jurídica, que é o contrato de aluguel. Em outras palavras, o dispositivo trata de forma desigual os iguais.
Este é o pensamento de juristas como Sérgio José Rocha Gomes da Silva, e tem sido forte argumento invocado por alguns juízes e tribunais que, cientes da crueldade que poderão vir a cometer, declaram inconstitucionalidade das disposições previstas no art. 3°, VII, da Lei n° 8009/90.
CONCLUSÃO
O Código Civil procurou disciplinar o bem de família de modo a torná-lo suscetível de realizar, com efetividade, a sua função social, conjugando a destinação de um imóvel para residência familiar com uma reserva de recursos para fins de manutenção, inclusive mediante intervenção de entidade financeira.
A posição favorável à impenhorabilidade do bem de família parece conveniente, inclusive no caso do inciso VII, pois a face do direito social à moradia impõe que o cidadão não pode ser privado de uma moradia, nem impedido de conseguir uma no que importa a abstenção do Estado e de terceiro. Logo, se terceiros devem se abster de privar o cidadão do direito constitucional social à moradia, não há como entender constitucional, lei que os permite violá-lo.
No caso do referido inciso, apesar de algumas decisões judiciais no sentido da impenhorabilidade, em respeito aos princípios da isonomia, moradia e dignidade da pessoa humana, deve-se ressaltar seu caráter, até o momento, excepcional. Em regra, os aplicadores do direito, fazendo uma mera exegese da lei 8009/90, prolatam suas sentenças em favor do credor, penhorando o bem de família do fiador. A meu ver, é inconstitucional tal dispositivo legal, pois o Estado deve promover a justiça social e a finalidade do bem de família não é evitar o calote, mas garantir ao cidadão o patrimônio mínimo, a dignidade mínima que um ser humano, na plenitude de sua existência pode possuir. Essa é, de acordo com meu posicionamento, a maneira mais sensata e eficaz de se garantir a justiça social, proporcionando a quem realmente precisa uma vivência, senão perfeita, ao menos digna, pelo fato de ter seu único e essencial lar, direito indiscutível e inalienável, preservado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROS, Whashington de Barros. Curso de Direito Civil – direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003.
PARIZZATO, João Roberto. Da penhora e da Impenhorabilidade de Bens. Ed. De Direito. 2007.
SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. Malheiros Editores. 2005.
VILLAÇA. Azevedo Álvaro. Bem de Família. Editora RT. São Paulo. 2008.
GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função Social do Contrato. São Paulo: Saraiva, 2004. Coleção Prof. Agostinho Alvim.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2003.
Obs: artigo sem formatação ;)