A Teoria do domínio do fato e o julgamento de José Dirceu.

O jurista alemão Claus Roxin, teórico do aperfeiçoamento da Teoria do Domínio do Fato, faz um pronunciamento dizendo que a teoria foi usada de forma errada por Joaquim Barbosa e demais ministros do STF.

Condenação por clamores disse o jurista alemão, sem provas suficientes, o grande problema que tudo isso não corresponde ao direito, análise do autor da Teoria do Domínio do Fato.

Concordo com o exuberante professor Ives Gandra, sem dúvida o maior jurista hoje no Brasil, a análise que o referido fez a respeito da teoria do Domínio do Fato.

O ex-ministro José Dirceu foi condenado sem provas, diz o eminente professor. A Teoria do Domínio do Fato foi adotada de forma inédita pelo Supremo Tribunal Federal para condená-lo.

São as palavras do professor Ives Gandra, muito fortes e merecem profunda reflexão devido ao grande advogado que é.

A mesma reflexão está em concordância com o autor da teoria em referência, justifica-se a sua teoria, em nenhum momento nega o direito positivo, ou seja, a comprovação material do crime, Domínio do Fato só tem sentido com a devida verificação material, teoria do Direito Positivo, Hans Kelsen, normatividade do Direito internacional.

A teoria foi usada pela primeira vez no Brasil no julgamento do escândalo do mensalão contra José Dirceu ao condená-lo, alegando-se que ele deveria ter conhecimento do fato devido ao alto cargo em relevância que tinha no momento do ocorrido.

A aplicação dessa teoria gerou críticas do ilustre Juiz do Supremo Tribunal Ricardo Lewandowski, homem da mais elevada doutrina teórica, reconhecido internacionalmente, também do Juiz Dias Toffoli, pois as alegações dadas por eles eram as mesmas referidas pelo professor fundador da teoria, como também os fundamentos do direito defendido pelo jurista Ives Gandra, além naturalmente dos fundamentos do Direito Contemporâneo de Kelsen.

A negação do princípio da aplicação do direito positive, é necessário haver provas contra o réu da participação do crime. Não sou advogado, apenas professor de Filosofia e entendi perfeitamente as argumentações tanto do autor da teoria, como dos juízes citados e, também, do nosso digníssimo jurista Ives Gandra. De acordo com as análises das pessoas referidas essas provas não existem.

O que reflete Ives Gandra é extremamente preocupante, devido à adoção da teoria traz a ordem do direito do Brasil uma insegurança jurídica monstruosa a partir desse momento, mesmo um inocente pode ser condenado com base apenas em presunções e indícios. Era o que não poderia ter acontecido como reflete o professor citado.

A teoria ganhou projeção internacional quando o famoso professor Claus Roxin publicou a sua obra de direito Taterschchaft und Tatherrschaft no ano de 1963, a teoria foi revisionada fazendo com que ganhasse a projeção na Europa e na América Latina.

Para que seja aplicada a referida, é necessário que a pessoa ocupe o topo de uma organização, emitir a ordem do crime e comandar o fato, mas não pode em nenhum momento, diz o autor Claus Roxin, desconsiderar a materialidade da prova, isso significa que a teoria não foi usada na sua globalidade, crítica desenvolvida pelo escritor do livro citado.

No caso específico, a finalidade das denúncias não se sabe bem se é compra de voto ou se o dinheiro obtido tinha como finalidade pagar sobras de campanha eleitoral e por que o partido dos trabalhares teria de comprar votos de gente do próprio partido, esse aspecto é, pois, muito intrigante como adendo a análise.

O professor Ives Gandra diz que o julgamento tem dois lados, um aspecto positivo, sob a perspectiva de políticos corruptos, esses seriam punidos. Entretanto, tal natureza não basta por si mesma.

O outro aspecto é extremamente negativo, ruim e perigoso, pois a corte teria abandonado o princípio fundamental do direito inclusive internacional de que a dúvida deve sempre favorecer o réu, o que está determinado na Constituição Federal.

Diz o professor Gandra que no Direito não se trabalha com indícios e presunções, tem que encontrar a verdade dos fatos e, para tal é necessário à prova material, todo indivíduo pode acusar.

Não tendo prova suficiente à denúncia torna-se vazia, fazendo uso da teoria do Domínio do Fato, qualquer um pode ser condenado, procedimento perigoso para a cidadania.

Analisando como um experiente advogado, diz Gandra, a situação é extremamente preocupante, a teoria que sempre prevaleceu no Supremo é do princípio “in dúbio pro reo’’ a dúvida tem que favorecer o réu, não sendo desse modo jurídico, não é Direito Constitucional.

Reflete o professor Gandra, o Domínio do Fato é novidade no Supremo. Nunca houve essa teoria: foi inventada, tiraram de um autor alemão, sendo que no próprio país de origem a teoria não é aplicada.

Foi com base nessa teoria que condenaram José Dirceu como chefe de quadrilha, raciocina Ives Gandra, se a denuncia é verdadeira aplicaram a teoria pela metade, pois o maior beneficiário foi presidente Lula, na lógica da aplicação da lei, sendo verdade aplicação de tal Domínio do Fato, o Lula não poderia sair ileso, o que prova incoerência do processo.

Disse o professor: se tiver a prova material não é preciso fazer uso da teoria do Domínio do Fato para condenar, faz-se recurso ao Domínio quando não se tem a prova, o que aconteceu em certas situações de exceção ao nazismo alemão. Esse princípio nunca foi aplicado em nenhuma parte do mundo.

Crítica contundente e pesada ao Supremo Tribunal feita por um dos melhores juristas do Brasil, sendo que Ives como cidadão nunca foi favorável ao partido dos trabalhadores, seu posicionamento a favor de Dirceu refere-se apenas à defesa da Constitucionalidade do Direito. A verdade jurídica por si mesma.

Para concluir num regime democrático de Estado de Direito, evita-se a injustiça diante do poder, a Constituição assegura ampla defesa, o processo penal antes de ser a segurança da sociedade tem de ser fundamentalmente a proteção do acusado, com as provas materiais apuradas o mesmo requer a condenação, exatamente nesse momento que se faz a garantia da sociedade.

A sociedade se defende o tempo todo, tem seu aparelho para condenar, o que é necessário em um Estado democrático, o direito do acusado se defender, caso contrário seria a justiça feita pelas próprias mãos.

Indagado ao professor se foi quebrada a tradição nesse processo, argumentou com veemência que a Constituição Federal proíbe invadir a competência dos poderes; o STF virou um legislador ativo, o que é papel do parlamento.

Pelo artigo 49, inciso 11 da Constituição da República, o Congresso pode anular decisões do Supremo, acontecendo o conflito dos poderes, o Parlamento pode chamar as Forças Armadas: esse é um risco que tem de ser evitado.

No caso do mensalão, diz o professor Ives Gandra, o julgamento precisava ser em função do “in dúbio pro reo” talvez refletindo, o Supremo volte a ser como antigamente, adotando a teoria usual do Direito Internacional “ in dúbio pro reo” sendo tudo que a sociedade consciente espera, defende o grande jurista.

Edjar Dias de Vasconcelos.