A GARANTIA DE INDENIDADE À LUZ DO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

Tiago de Carvalho Rodrigues¹

Christiano Abelardo Fagundes Freitas²

RESUMO:O presente artigo, elaborado como trabalho de conclusão do curso de pós-graduação lato sensu em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho do Centro Universitário Fluminense (UNIFLU), discorre acerca da garantia de indenidade, o que será feito à luz da Lei nº 9.029/95, relacionando-o ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, que deita raízes na Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05/10/1988, pois íntima a interface entre a garantia de indenidade e o direito de ação. No que tange à metodologia, realizou-se uma ampla pesquisa bibliográfica e a revisão de documentos da literatura jurídica que guardam pertinência com o tema objeto de perquirição para a apresentação das conclusões, entre os quais se inserem julgados das Cortes trabalhistas brasileiras, mormente, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Palavras-chave: Jurisdição. Garantia de Indenidade. Direito de ação.

INTRODUÇÃO

O empregador possui o direito potestativo de rescindir o contrato de trabalho, o que fica limitado nos casos de estabilidade do empregado. No entanto, como todo direito, o direito de rescindir um contrato de emprego não é ilimitado. Assim, quando o empregador dispensa um empregado pelo fato de o obreiro ter exercido o seu direito de ação, vindicando direitos que entende fazer jus, que estão sendo sonegados, negligenciados pelo empregador, vem à tona o instituto da garantia de indenidade.

Essa conduta patronal revela-se discriminatória, sendo proibida pelo art. 1º, da Lei nº 9.029/95, cuja redação, de forma peremptória, disciplina que “É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal”.

Como se depreende do dispositivo legal acima, o ordenamento jurídico brasileiro não tolera a adoção de práticas discriminatórias, limitativas tanto no que diz respeito ao acesso ao trabalho, quanto à manutenção deste.

Importante destacar que o rol constante do art. 1º, da Lei nº 9.029/95 é meramente exemplificativo, tanto assim o é que o legislador usa a expressão “entre outros”. E é justamente aqui que se insere a garantia de indenidade, pois é prática discriminatória dispensar um empregado só pelo fato de este ter ajuizado uma ação em face do empregador.

GARANTIA DE INDENIDADE E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS

A garantia de indenidade não fica restrita às hipóteses de dispensa do empregado, mas a outros atos patronais, que caracterizam uma retaliação, uma perseguição ao empregado pelo fato de este ter acionado, na Justiça, o empregador.

Fabiano Coelho de Souza e Igor Vilas Boas Sahb ratificam a assertiva de que a represália fica mais evidente na dispensa em razão do ajuizamento de ação judicial, mas não se resume a essa conduta, in verbis:

O direito de indenidade consiste na garantia pela qual o trabalhador pode exercer livremente um direito fundamental sem sofrer represálias por parte do empregador. A ideia foi bem desenvolvida pelo Ministro Augusto César Leite de Carvalho, para quem o ato de represália é radicalmente nulo, pois tolerar a represália patronal importaria subtrair o direito à liberdade ou a uma prestação de direito social, impedindo a sua realização material.

Na distinção clássica entre direitos e garantias, formulada pelo Direito Constitucional, a indenidade trata-se de garantia, e não de direito, pois não se materializa como um bem jurídico pertencente ao indivíduo, mas, sim, viabiliza a efetividade destes bens tutelados ao trabalhador. Na prática, o ordenamento jurídico seria vago e ineficiente caso desprovido de mecanismos procedimentais que assegurem os direitos enunciados.

Como expressa Álvares Alonso, a represália é bem visível na despedida em razão do ajuizamento de ação judicial, mas não se resume a tal conduta, podendo envolver despedidas, sanções disciplinares, transferências, remoções, alteração funcional, privação de complementos salariais, entre outras circunstâncias, que podem ocorrer em qualquer fase do contrato de trabalho, seja antes, durante o seu desenvolvimento ou após sua cessação. O que importa, para sua incidência, é notar se o empregador está impondo retaliação pela manifestação reivindicatória do trabalhador (in Direito de Indenidade, Rev. TST, São Paulo, vol. 85, no 2, abr/jun 2019).

O art. 4º da Lei nº 9.029/95 disciplina que “O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre(...)”. Assim, de forma clara, o legislador assegura ao empregado, vítima da conduta discriminatória do empregador, uma reparação por danos morais, o que é ratificado pela doutrina dos professores Christiano Fagundes e Léa Paiva (2023), in verbis:

Quando o empregador dispensa o empregado por represália, por este ter ajuizado uma reclamação trabalhista em face daquele, fica caracterizada a prática discriminatória, o que é proibido pelo art. 1º, da Lei nº 9.029/95, assegurando ao empregado o direito à reparação por danos morais(art. 4º, da Lei nº 9.029/95). Trata-se do instituto de direito comparado intitulado “garantia de indenidade”. O princípio da não discriminação nas relações de trabalho está positivado na Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, nas Convenções 111 e 117 (Christiano Fagundes e Léa Paiva, in Curso de Direito do Trabalho, Autografia, Rio de Janeiro, 2023).

Dano moral, ou dano extrapatrimonial, segundo o preclaro doutrinador Rui Stoco:

[...] é a violação da personalidade da pessoa, como direito fundamental protegido, em seus vários aspectos ou categorias, como a intimidade e privacidade, a honra, a imagem, o nome e outros, causando dor, tristeza, aflição, angústia, sofrimento, humilhações e outros sentimentos internos ou anímicos.

Marie-France Hirigoyen define o assédio moral da seguinte forma:

(...)a prática de toda e qualquer conduta abusiva manifestada sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, colocando em perigo o seu emprego ou degradando o ambiente de trabalho.

No campo conceitual, faz-se oportuno registrar as palavras de Xisto Tiago de Medeiros Neto, para quem o dano moral:

consiste na lesão injusta e relevante ocasionada a determinados interesses não materiais, sem equipolência econômica, porém concebidos pelo ordenamento como valores e bens jurídicos protegidos, integrantes do leque de projeção interna (como a intimidade, a liberdade, a privacidade, o bem-estar, o equilíbrio psíquico e a paz) ou externa (como o nome, a reputação e a consideração social) inerente à personalidade do ser humano, abrangendo todas as áreas de extensão e tutela de sua dignidade, podendo também alcançar os valores e bens extrapatrimoniais reconhecidos à pessoa jurídica ou a uma coletividade de pessoas.

O Conselho Nacional do Ministério Público, em cartilha bastante didática, sobre assédio moral e sexual, registra:

assédio moral caracteriza-se pela exposição dos trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras, de forma repetitiva e prolongada no tempo, no exercício de suas funções. Tais situações ofendem a dignidade ou a integridade psíquica dos trabalhadores. Por vezes, são pequenas agressões que, se tomadas isoladamente, podem ser consideradas pouco graves, mas, quando praticadas de maneira sistemática, tornam-se destrutivas (https://www.mpf.mp.br/sc/arquivos/cartilha-assedio. Acesso em 24/04/2022)

Os assédios moral e sexual representam violação à dignidade da pessoa humana, assim como aos direitos fundamentais ao trabalho e à saúde, previstos na Constituição Federal, sendo pois atribuição do Ministério Público, enquanto defensor da ordem jurídica, agente de transformação social e indutor de políticas públicas, atuar para combatê-lo, preventiva e repressivamente, seja quando ocorre no âmbito das relações privadas de trabalho, seja quando tem lugar na própria Administração Pública(https://www.mpf.mp.br/sc/arquivos/cartilha-assedio. Acesso em 24/04/2022).

Na dicção de Rodolfo Pamplona Filho, "(...) consiste no prejuízo ou lesão de interesses e bens, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa, violando sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente".

A 3ª turma do TST, por meio de acórdão lavrado pelo culto ministro Mauricio Godinho Delgado, assegurou uma reparação por danos morais ao empregado discriminado por ter ajuizado ação contra o empregador. Verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABAHO. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 3. COISA JULGADA. 4. DANO MORAL - INDENIZAÇÃO – DISCRIMINAÇÃO - EMPREGADO QUE AJUIZOU AÇÃO CONTRA EX-EMPREGADOR. MANUTENÇÃO. Relativamente ao tema da indenização por dano moral em face de discriminação vinculada ao anterior ajuizamento de ação trabalhista, cabe enfatizar que a Constituição da República alçou a ordem jurídica brasileira a novo patamar quanto ao combate a práticas discriminatórias, vedando quaisquer formas de discriminação (art. 3º, IV, CF) ou preconceitos (Preâmbulo da Constituição). O desrespeito a tais princípio e regra constitucionais provoca lesão ao patrimônio moral da pessoa humana ofendida, ensejando a reparação pertinente (art. 5º, V e X, CF). Se a discriminação tem por fulcro o fato de o trabalhador ter exercido o direito constitucional de ação, mais censurável ainda se torna a ofensa, por traduzir também irregular obstáculo ao livre exercício de direito constitucional fundamental (art. 5º, XXXV, CF). Reconhecendo a decisão recorrida o fato ensejador da discriminação e deferindo a indenização pertinente, não há como, nesta Instância Superior, alterar-se o julgado. Em consequência, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR-614-06.2011.5.03.0068, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/06/2012)

No mesmo sentido, entendendo que “A represália ao exercício de direito garantido ao obreiro revela a face discriminatória da ruptura contratual e possibilita a fixação de indenização por danos morais”, segue a ementa abaixo também da relatoria do Ministro Mauricio Godinho Delgado:

"RECURSO DE REVISTA. AJUIZAMENTO ANTERIOR DE AÇÃO CONTRA A EMPRESA. DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA PREVISTO NO ART. 5º, XXXV, DA CF. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DANO MORAL. INCIDÊNCIA DO ART. 5º, X, DA CF. Para a caracterização do dano moral é preciso a conjugação de três requisitos: a comprovação do dano (ou melhor, do fato que o provoca); nexo de causalidade entre a conduta do empregador e o dano sofrido; a culpa (tendo o art. 927 do Código Civil introduzido, excepcionalmente, a responsabilidade objetiva, sem culpa, nas situações mais raras aventadas por aquela regra legal). No caso concreto, analisando-se os dados transcritos pelo Tribunal Regional, verifica-se que a prova oral foi favorável à tese do Reclamante de que a dispensa se originou da circunstância de ter ajuizado ação contra a 1ª Reclamada. Ora, a ruptura contratual nessas circunstâncias é discriminatória e atenta contra o direito do empregado de valer-se da ação judicial para buscar a reparação do direito que entende violado. O empregador, ao adotar essa prática, extrapola o limite do poder diretivo de livre contratação e despedida de trabalhadores, conforme o regime celetista. Considera-se, portanto, que a vinculação da despedida ao fato de o trabalhador ter ajuizado ação contra a empresa é conduta grave que atenta contra o direito constitucional de acesso à justiça previsto no art. 5º, XXXV, da CF. A represália ao exercício de direito garantido ao obreiro revela a face discriminatória da ruptura contratual e possibilita a fixação de indenização por danos morais. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-103-56.2011.5.03.0149, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/04/2012)

A ementa, a seguir transcrita, revela-se deveras oportuna, porque a 7ª Turma do TST reformou um acórdão regional, que havia negado o direito à reparação por danos morais, no caso ora objeto de análise, qual seja, retaliação sofrida por um empregado, que é dispensado por ter ajuizado ação contra o empregador, in verbis:

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. RETALIAÇÃO AO AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. Constatado equívoco no despacho agravado, dá-se provimento ao agravo para determinar o processamento do agravo de instrumento. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. RETALIAÇÃO AO AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. A decisão do Tribunal Regional foi proferida em aparente violação do artigo 927 do Código Civil, o que autoriza o seguimento do recurso de revista, na forma do artigo 896, -c-, da CLT. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. (...) DANOS MORAIS. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. RETALIAÇÃO AO AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. Apesar de ter registrado que o autor foi despedido em razão de ter ajuizado reclamação trabalhista contra a empresa, o Tribunal Regional considerou que esse fato não caracteriza dano moral. Ao assim decidir, a Corte a quo afrontou o artigo 927 do Código Civil. Com efeito, o direito potestativo do empregador, de rescindir o contrato de trabalho, não o legitima para, valendo-se do seu poder diretivo e de sua supremacia econômica, praticar ato destinado a punir o empregado que exerceu o direito constitucional de acesso ao Judiciário. Evidente o prejuízo moral do reclamante, ao ver-se punido pelo exercício regular de um direito. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 298-15.2011.5.12.0012, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2013).

Como se observa da ementa acima, o TST entendeu que o Regional violou o art. 927, do Código Civil, quando considerou que esse fato não caracteriza dano moral.

A fim de demonstrar que a jurisprudência do C. TST é uníssona quanto ao direito à reparação por danos morais, transcreve-se outra ementa, cuja relatoria é da ministra Kátia Magalhães Arruda, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA MOTIVADA POR AJUIZAMENTO DE AÇÃO TRABALHISTA EM FACE DA RECLAMADA. O TRT, mediante análise de prova (documental e oral), concluiu, ao contrário do alegado pela reclamada, que ‘a dispensa do reclamante foi motivada pelo fato de ele ter ajuizado ação trabalhista em face da reclamada’. Fixada tal premissa fática, decisão diversa ensejaria novo exame do conjunto probatório, que se esgota no segundo grau de jurisdição. Incide a Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-1126-34.2011.5.03.0150, Data de Julgamento: 06/02/2013, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2013)

DO DIREITO À REINTEGRAÇÃO

Com fulcro no art. 4º, da Lei nº 9.029/95, o empregado que é dispensado por retaliação, pelo fato de ter ajuizado uma demanda trabalhista em face do empregador, além da reparação por danos morais, cujo conceito foi analisado acima, pode requerer a nulidade da dispensa, para ser reintegrado, ou a indenização em dobro do período do afastamento.

Nos termos do art. 4º, da lei supracitada, “O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre”: a) a reintegração com o direito ao ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; b) receber, em dobro, a remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Dessarte, a escolha cabe ao trabalhador que foi vítima da dispensa discriminatória. Nessa toada, a lição dos professores Christiano Fagundes e Léa Paiva, ipsis litteris:

“Quanto à garantia de indenidade, aplicando os ditames do art. 4º, da Lei nº9.029/95, a jurisprudência vem reconhecendo o direito do empregado a ser reintegrado ao emprego, além da reparação por danos morais, haja vista que a dispensa é discriminatória, decorrente do fato de o trabalhador ter exercido o seu direito constitucional de ação, batendo às portas da Justiça do Trabalho, para vindicar seus direitos, enquanto vigente o contrato de emprego.

Nessas circunstâncias, o empregado tem o direito à reparação por danos morais, podendo ainda postular a nulidade da dispensa, para que seja reintegrado. Pode optar, também, pela reparação por danos morais cumulada com a indenização em dobro do período de afastamento.

Nos termos do art. 4º, da Lei nº 9.029/95, ocorrendo o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta-se ao empregado optar entre: I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais” (Christiano Fagundes e Léa Paiva, in Curso de Direito do Trabalho, Autografia, Rio de Janeiro, 2023).

Nessa diretriz, a jurisprudência da Alta Corte do Judiciário Trabalhista brasileiro, como exemplifica a ementa abaixo da 7ª Turma, in verbis:

“RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 126 DO TST. (...)2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. I. O Tribunal Regional considerou que o fato de a parte autora ter sido despedida em razão de ter ajuizado reclamação trabalhista contra a empresa, caracteriza dano moral passível de reparação, com a consequente reintegração no emprego. II. No caso, o direito potestativo do empregador, de rescindir o contrato de trabalho, não o legitima para, valendo-se do seu poder diretivo e de sua supremacia econômica, praticar ato destinado a punir o empregado que exerceu o direito constitucional de acesso ao Judiciário. III. Evidente o prejuízo moral da parte reclamante, ao ver-se punida pelo exercício regular de um direito. IV. Recurso de revista de que não se conhece(...)” (PROCESSO Nº TST-RR-285-27.2013.5.04.0381. 7ª Turma. Ministro relator Evandro Valadão. Publ.: 1º/7/2022)

O julgado acima de relatoria do ministro Evandro Valadão estabelece o direito à reparação por danos morais, além do direito à reintegração, afirmando que “o direito potestativo do empregador, de rescindir o contrato de trabalho, não o legitima para, valendo-se do seu poder diretivo e de sua supremacia econômica, praticar ato destinado a punir o empregado que exerceu o direito constitucional de acesso ao Judiciário”.

CONCLUSÃO

O assédio moral representa grave violação à dignidade da pessoa humana, bem como aos direitos fundamentais ao trabalho e à saúde, previstos na Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5/10/88. O direito ao trabalho é um direito social, como consta do art. 6º da CRFB/88.

O direito potestativo do empregador, de rescindir o contrato de trabalho, não o legitima para, valendo-se do seu poder diretivo, praticar ato destinado a punir o trabalhador que exerceu o direito constitucional de acesso ao Judiciário, dispensando esse obreiro. Trata-se de conduta discriminatória, uma verdadeira retaliação, o que não pode ter a aprovação do judiciário.

Quando se fala da garantia de indenidade, o ato patronal não se restringe a dispensar o empregado, como uma retaliação, por ter acionado o empregador na justiça. Qualquer conduta do empregador que caracterize uma retaliação pelo fato de o empregado ter ajuizado uma ação pode atrair a garantia de indenidade. Assim, a represália pode se materializar por punições disciplinares, transferência, sem que haja a real necessidade entre outras condutas.

Com fulcro no art. 4º, da Lei nº 9.029/95, o trabalhador que é dispensado por retaliação, pelo simples fato de ter ajuizado uma demanda trabalhista em face do empregador, além da reparação por danos morais, pode requerer a nulidade da dispensa, para ser reintegrado ao trabalho, ou a indenização em dobro do período do afastamento.

Ainda nos termos do art. 4º, da lei supracitada, “O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre”: a) a reintegração com o direito ao ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; b) receber, em dobro, a remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais. Essa escolha cabe ao trabalhador que foi vítima do ato discriminatório.

Por fim, certifica-se que a jurisprudência do Colendo TST é uníssona quanto ao direito à reparação por danos morais para o trabalhador discriminado, assegurando-lhe o direito, a garantia de indenidade.

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¹Advogado. Pós-graduado lato sensu pelo Centro Universitário Fluminense (Uniflu) em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho.

²Advogado. Mestre. Professor e Coordenador do Curso de pós-graduação lato sensu em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho do Centro Universitário Fluminense (Uniflu).