GUARDA, TUTELA E ADOÇÃO À LUZ DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90)

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei 8.069/90) prioriza o bem-estar da criança e do adolescente e a sua proteção integral. Segundo o artigo 4º do ECA, é dever da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar o direito à vida, à educação, à profissionalização, ao esporte, ao lazer e a outros direitos inerentes à pessoa humana. Quando a família biológica não tem condições de assegurar esses direitos por doença, negligência, irresponsabilidade, dependência química ou quando a criança ou o adolescente são abandonados à sua própria sorte, o Poder Público deve intervir visando assegurar a proteção integral deles.

Para assegurar que a criança e o adolescente tenha essa proteção integral, bem como o direito à educação, ao lazer, à saúde entre outros direitos, o Poder Judiciário pode fornecer, desde que em conformidade com a lei, a guarda, a tutela e a adoção à pessoas capacitadas e dispostas a resguardar esses direitos. A guarda, a tutela e a adoção são as três formas de conceder uma família substituta à criança e ao adolescente. A família substituta é vista como uma exceção pelo ordenamento jurídico, afinal, segundo o art. 19 do ECA e o art. 227 da Constituição da República Federativa do Brasil (CF/88), a criança e o adolescente deve ser criado no seio da família e apenas excepcionalmente em famílias substitutas.

De acordo com o §1º do art. 28 do ECA, a criança e o adolescentes precisam ser previamente ouvidos e a opinião delas a respeito da família substituta será considerada respeitando-se seu estágio de desenvolvimento e compreensão. Quando se tratar de maiores de 12 (doze) anos será necessário seu consentimento para inseri-las em famílias substitutas. Todas as medidas cabíveis serão tomadas a fim de evitar as consequências negativas decorrentes da medida.

Se tratando de criança e adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, deverá ser observado o disposto no §6º do art. 28 do ECA.

A guarda e a tutela somente serão concedidas à família substituta brasileira.

Portanto, o poder familiar, antigamente conhecido como pátrio poder, é o conjunto de direitos e obrigações que envolvem a relação familiar entre genitores e filhos menores, desde que não emancipados. O poder familiar envolve o dever de administração dos bens do filho, de educação. O poder familiar sempre preza o desenvolvimento sadio e a proteção dos filhos menores. Naturalmente esse poder é conferido aos genitores. O poder familiar cessa pela maioridade, pela emancipação, pela morte ou, em casos especiais, por sentença judicial.

Visando à proteção do menor, em casos excepcionais, o poder familiar pode ser judicialmente retirado dos genitores, ou por algum tempo suspenso. Pode acontecer isso, por exemplo, quando os pais deixam de cumprir com obrigações inerentes ao poder familiar, ou agem com abuso de autoridade ou ainda arruínam os bens dos filhos. Assim, são casos de perda do poder familiar o abandono, maus tratos imoderados, sujeito a práticas de condutas imorais e de maus costumes sociais. Quando os pais são destituídos do poder familiar, a legislação, com o objetivo de assegurar à criança e ao adolescente a proteção integral e todos os direitos que possuem, prevê a entrega desse poder familiar à pessoas capacitadas para exercerem esse poder.

1. Guarda

Uma maneira de assegurar o direito à convivência familiar sem implicar necessariamente na destituição do poder familiar é através da guarda. Dessa forma, há a possibilidade de mantes o vínculo entre a criança e o adolescente e sua família de origem ao mesmo tempo que se mantém o instituto da guarda. A guarda em família substituta, ou guarda estatutária, é tratada no ECA nos arts. 33, 34 e 35 especificamente. Trata-se de manter, no recesso do lar, as crianças e os adolescentes, quando não emancipados, que se encontre em situações irregulares que podem apresentar riscos aos menores, uma dessas situações irregulares pode ser, por exemplo, a convivência da criança e do adolescente com dependentes de substâncias entorpecentes. Há também a guarda de filhos que se refere à proteção aos filhos após a ruptura matrimonial, da união estável, ou quando os genitores não vivem na mesma residência. Excepcionalmente, o Juiz poderá dispor da guarda de modo diverso do estabelecido em Lei desde que seja para necessário à criança e ao adolescente, ouvindo-se sempre o Ministério Público a respeito do assunto (Lei 6.515/77, art. 13). O juízo competente é o da infância e juventude quando os direitos tutelados pela CF/88 e pelo ECA são violados constituindo assim essa situação irregular. “Não estando os menores em situação irregular (art. 98, ECA), o pedido de guarda está afeto à Vara de Família.” (TJ/MS, Ccomp. 31.950-8, j. 16.2.93, Rel. Des. Frederico Farias Miranda apud Farias).

Em qualquer situação, privilegiam-se para a entrega da guarda primeiramente os parentes mais próximos da criança e do adolescente. Assim sendo, quando nenhum dos pais tiver condições de deter a guarda de seus filhos, primeiro observar-se-á os parentes próximos da criança que poderiam deter a guarda, como avós, tios e primos. Apenas na falta dessa possibilidade procurar-se-á uma família substituta que não tenha ligação com a criança. Essa medida tenta minimizar as dificuldades de adaptação da criança e do adolescente.

Nos casos de guarda de filhos, o poder familiar não estará intrinsicamente ligado a ela. Dessa forma, poderá haver o poder familiar daquele que não detém a guarda, afinal, a assistência moral e econômica aos filhos menores subsiste independente da desvinculação dos genitores. É o que acontece no caso de os pais não residirem no mesmo local e apesar de um deles deter a guarda, os dois são responsáveis pelo menor não emancipado. Ainda assim, caberá ao genitor que possui a guarda as decisões referentes à saúde e à educação dos filhos. Quando o detentor da guarda não estiver prestando total assistência à criança e ao adolescente, o outro genitor poderá requer em juízo a guarda para si. Assim sendo, a guarda é exercida por quem melhor atender os interesses da criança e do adolescente.

A assistência moral, material e educacional são obrigadas pela guarda. Ela regulariza a posse de fato. A guarda pode ser também deferida nos procedimentos de tutela e adoção liminar ou incidentalmente, desde que não se trate de adoção de estrangeiros.

A guarda poderá ser definitiva ou temporária. Será vista como definitiva quando o guardião deseja ter a criança ou o adolescente como membro da família substituta com todos os direitos e deveres advindos deste instituto. Nesse caso o menor não será considerado pupilo ou filho. A situação jurídica será assistencial, não gerando, portanto, futuros direitos sucessórios.

A guarda temporária é aquela que não é um fim em si mesmo. Atende a uma situação limitada por termo ou condição. Ao findar o termo ou a condição, a guarda findará também. Ela pode ser liminar regularizando a situação de posse de fato com vista a uma situação jurídica futura. E pode ser ainda incidental, regularizando a posse de fato, ou com vista a uma situação jurídica futura, em processos de tutela e de adoção. Quando a guarda é concedida provisoriamente, antes da adoção, pode prevenir situações perigosas quando o afastamento dos genitores tem caráter de urgência para a proteção da criança e do adolescente.

Através do instituto da guarda se evita a internação das crianças e dos adolescentes em entidades como meios de proteção. As crianças e os adolescentes ficam na condição de dependente para todos os fins e efeitos em direito. Ela poderá ser revogada pelo poder judicial a qualquer momento, mas apenas uma decisão judicial poderá revogar a guarda, objetivando o melhor para o menor. Dessa maneira, quando o detentor da guarda não zelar pelos fatores imprescindíveis para a formação do menor não emancipado, tais como, saúde, bem-estar, educação e seu desenvolvimento, a guarda poderá ser revogada pelo Poder Judiciário. O detentor da guarda terá o direito de opor-se à terceiros, inclusive aos pais da criança e do adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta dois procedimentos para a guarda: tem a forma sem lide, de jurisdição administrativa e a forma com lide, com contraditório. A forma administrativa, sem lide, ocorrerá nas situações em que os genitores já forem falecidos, já tiverem sido destituído ou suspensos do poder familiar, ou houverem concordado com o pedido de guarda. Já a forma com lide, e consequentemente, com o direito ao contraditório, ocorrerá quando houver discordância dos detentores do poder familiar, quando incorrer na perca do poder familiar pela sua suspensão ou destituição.

A guarda, sendo uma das medidas específicas de proteção, poderá ser pedida por qualquer pessoa de qualquer estado civil, exceto por estrangeiros, desde que preenchidos os requisitos gerais ou específicos do instituto.

2. Tutela

Tutela é um instituto de caráter assistencial que tem por objetivo o poder familiar da criança e do adolescente cujos pais faleceram ou tiveram o poder familiar suspenso ou destituído, conforme o art. 1728 do Código Civil de 2002 (CC/02). Ou seja, visa tutelar menores não emancipados que não possuem pais com poder familiar. Será assim, confiado ao tutor, pessoa devidamente capacitada para essa função, a defesa, a preservação, a proteção, a alimentação e o zelo àquelas crianças e adolescentes, essa confiança terá efeito no campo pessoal como no campo patrimonial. Assim sendo, a principal característica da tutela, é a supressão da falta de capacidade dos menores aos quais tenham os pais falecidos ou encontram-se ausentes ou estejam destituídos do poder familiar.

O tutor será designado pelo Juiz e será o representante do menor não emancipado e será seu representante legal. Ele administrará os bens, dívidas e despesas do tutela, bem como o representará em todos os atos da vida civil, por exemplo temos a matrícula escolar, autorização para viagens, cirurgias. O tutor também será responsável pela função afetiva que anteriormente era desempenhada pelos pais. Assim, a tutela visa assegurar a proteção integral àqueles menores não emancipados que se encontram em desamparo.

Qualquer parente da criança e do adolescente pode assumir a tutela. Na falta de parentes próximos, a tutela poderá ser adquirida por uma pessoa próxima desde que seja uma pessoa idônea e que não tenham causas que vá de encontro aos interesses do tutelado. O tutor precisa mostras que está disposto a zelar pelo tutelado.

Caso não cumpra com as atribuições legais ou aquelas juridicamente determinadas, o tutor poderá ser substituído. A substituição do tutor também poderá ocorrer se ele vier a se ausentar, faleça, tenha uma doença grave ou sofra um acidente que não permite que ele exerça suas funções. A tutela não pode ser transferida ou cedida sem a anuência do Juiz. O art. 1752 do CC/02 reza que o tutor pode receber remuneração pelo exercício da tutela. No CC/02, em seu art. 1735, está elencado os impossibilitados de exercer a tutela.

O advogado, ou o defensor público, que representa o tutor e o tutelado, deve encaminhar ao Juiz, periodicamente, um relatório na forma contábil apresentando sua prestação de contas contendo a descrição dos ganhos financeiros e das despesas administradas em prol do tutelado. A periodicidade da prestação de contas estará designada na sentença de nomeação do tutor. Normalmente é estabelecida a prestação de contas anual, entretanto, julgando necessário, o Juiz poderá designar a prestação de contas semestral, trimestral ou até mesmo mensal. A prestação de contas também será obrigatória no caso de substituição de tutor ou no caso da cessação da tutela, quando, por exemplo, o tutelado completar a maioridade civil.

A tutela pode ser testamentária, dativa, legítima e irregular. A testamentária é aquela nomeada pelos pais no exercício do poder familiar, por testamento ou por outro documento autêntico, alguém que seja um tutor para a sua prole. Pode ser através de escritura pública ou particular, mas as assinaturas dos pais devem ser previamente reconhecidas por tabelião, que lhes confira autenticidade. Essa nomeação testamentária do tutor deve ser feita pelos pais em comum acordo, pois, a disposição de última vontade de um deles não pode sobrepor a vontade do outro. Logo, apenas em caso de um dos pais for falecido ou tenha sido destituído do poder familiar, que o outro poderá fazer unilateralmente tal nomeação. A nomeação de tutor aos filhos surtirá efeitos apenas após a morte dos testamenteiros, e desde que detivessem o poder familiar. Portanto, se não observado este requisito, é nula a nomeação do tutor, conforme dispõe o artigo 1.730 do atual Código Civil.

A Tutela legitima é aquela que a lei incumbe aos parentes consanguíneos do menor na falta da tutela testamentária. A ordem preferencial de nomeação está elencada no artigo 1.731 do Código Civil, impondo o encargo aos ascendentes (pais, avós, etc.) e aos colaterais até o terceiro grau (irmãos e tios) preferindo os mais próximos aos mais remotos e os mais velhos aos mais moços, quando do mesmo grau. No entanto, esta ordem pode ser desobedecida, vez que a finalidade da tutela é atender o melhor interesse do menor, buscando sempre o seu bem estar. na falta da testamentária,

A tutela dativa se apresenta como subsidiária das duas anteriores. Ou seja, se não houve tutela testamentária por parte dos pais e também não foi encontrado algum parente do menor em condições de prestar-lhe a tutela, ou ainda, quando os incumbidos se escusaram ou foram excluídos ou removidos da tutela, deverá então o juiz nomear pessoa idônea e residente no domicílio do menor, ainda que estranha à família.

Há também a tutela prevista no artigo 1.734 do Código Civil, destinada aos menores abandonados. Este dispositivo legal determina que, por decisão judicial, deverá ser recolhido a estabelecimento público, ou lhe nomeado tutor, o menor que se encontrar em situação de abandono. Nos casos de destituição ou suspensão do poder familiar, falecimento dos pais, necessário se faz a nomeação de tutor e a inserção do menor em família substituta. O art. 1733 do CC/02 prevê também que em caso de irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.

Existe, ainda, a tutela ad hoc também chamada de provisória. Esta tutela decorre da necessidade de nomear tutor para preservar os interesses do menor quando da prática de determinados atos processuais, como por exemplo, no inventário em que o filho concorre com a mãe na herança do pai. Não há nesta modalidade de tutela a destituição do poder familiar, pois a tutela é especifica e provisória.

Além destas espécies de tutela, em situações de fato, ainda se vislumbra a chamada tutela irregular, como sendo aquela em que certa pessoa acolhe o menor desamparado no seio de sua família, protegendo-o e zelando por seus bens, sem que tenha sido nomeada judicialmente para isso.

Ao tutor é vedado adquirir bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor mediante contrato particular; dispor dos bens do menor a título gratuito; constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor ainda que autorizado pelo juiz. Poderá no entanto, desde que autorizado pelo juiz, pagar as dívidas do tutelado; aceitar heranças, legados, doações, vender bens móveis cuja conservação não for conveniente e os imóveis quando permitido.

Cessa-se a tutela, quando observado o tutelado por meio da morte, maioridade, emancipação, restituição do poder familiar e serviço militar. Entretanto, perante o tutor, a tutela cessa com o término do prazo, com a justificação legítima e com a transferência.

No caso de cometimento de ato infracional pelo tutelado, o tutor não responderão perante a justiça, apenas providenciará o advogado ou a defensoria pública. Entretanto, no caso em que o tutelado cometa algum ato que cause prejuízo a um terceiro, o tutor será responsabilizado financeiramente pelo prejuízo. Caso este não tenha patrimônio, o patrimônio do tutelado será responsabilizado se existente. Respondendo com patrimônio particular, o tutor poderá reaver do tutelado o valor pago em indenização perante terceiro.

3. Adoção

Adotar significa acolher, mediante ação legal e por vontade própria, como filho legítimo, uma criança e um adolescente que se encontra de alguma forma desamparado pelos genitores. Ao filho adotado será concedido todos os direitos que são concedidos ao filho natural, assim sendo, o filho adotado é de toda forma equiparado ao filho biológico, como está disposto que deve ser pelo art. 227 §6º da CF/88. Adotar significa optar, escolher, reconhecer, aceitar.

Para garantir a proteção integral da criança e do adolescente, o a jurisdição e legislação brasileira tem facilitado progressivamente o instituto da adoção. Além da CF/88 e do ECA, a adoção é tratada na Lei 9.656/98. Uma vez concedida a adoção ela é irretratável e irrevogável, salvo em caso de maus tratos pelos novos pais. Este caso presume a perda do poder familiar pelos pais adotivos.

De acordo com o ECA, as normas gerais de adoção no Brasil são: A adoção, segundo o regime do Novo Código Civil, permite a alteração do sobrenome do adotado; A pessoa a ser adotada deve ter no máximo 18 anos de idade, a não ser que já conviva com o adotante (pessoa que o adotará); A idade mínima dos candidatos à adotantes é de 18 anos, tratando-se de adoção requerida por cônjuges ou companheiros, admite-se que apenas um deles tenha 18 anos (art. 42 § 2º, do ECA). O Novo Código Civil mantém as duas hipóteses, mas reduz o limite de idade para 18 anos (art. 1.618 e parágrafo único).

A diferença de idade mínima entre o adotante e o adotado deve ser de 16 anos; A criança e o adolescente não pode ser adotado pelos seus ascendentes (avós, bisavós) e descendentes (filhos, netos).

Não importa o estado civil do adotante. O ECA sempre permitiu o debate em torno da possibilidade de adoção por duas pessoas que não vivam maritalmente. O Novo Código Civil procura solucionar a controvérsia, determinando que a adoção só pode ser requerida por duas pessoas quando se trate de marido e mulher, ou que vivam em união estável (art. 1.622, caput, do Novo Código Civil).

A adoção requer a concordância dos pais biológicos, salvo em caso de paternidade desconhecida ou quando estes tiverem perdido o poder familiar; A adoção de adolescente maior de 12 também necessita da concordância deste; Antes de concretizada a adoção é necessário fazer um estágio de convivência entre adotando e adotante. Isso é dispensado quando a criança é menor de um ano ou quando já mora com o adotante.

Portanto, diferenciando a tutela, a guarda e a adoção, tem-se resumidamente, que: A guarda é o acolhimento de uma criança ou adolescente. O detentor da guarda deve então garantir assistência em todos os aspectos: material, moral e educacional. A tutela se configura quando uma pessoa recebe a incumbência de cuidar de um menor que está fora do pátrio poder por algum motivo. O tutor deve então, administrar os bens dessa pessoa, protege-la, e representa-la no que for preciso Em nenhum desses dois casos a criança ou adolescente adquire status de filho e os processos podem ser revogados a qualquer momento, diferente da adoção.

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