DELAÇÃO PREMIADA E SUA AOLICABILIDADE
UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO
CURSO DE DIREITO
DELAÇÃO PREMIADA
e
Sua aplicabilidade
João Vieira de Andrade
SÃO PAULO
2017
JOÃO VIEIRA DE ANDRADE
DELAÇÃO PREMIADA
e
Sua aplicabilidade
Artigo apresentado como requisito à obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade Nove de Julho-UNINOVE.
Ao Professor e orientador, Doutor Renato Lopes Gomes da Silva.
SÃO PAULO
2017
Sumário
Resumo 4
Introdução 5
Delação premiada, conceito e requisitos 7
1 Requisitos da delação premiada, voluntariedade, eficácia da colaboração e circunstâncias objetivas e subjetivas
1.2 Eficácia da colaboração 10
1.3 Circunstâncias objetivas e subjetivas 11
CAPÍTULO 2 12
Aplicabilidade e características da delação premiada 12
2.1 -Prêmios ou Benefícios 12
2.2 Redução de pena 12
2.3 Perdão Judicial 13
2.4 Progressão de regime. 13
2.5 Não oferecimento da denúncia 14
CAPITULO 3 15
Delação premiada e a lei de organização criminosa, inovação, aspectos polêmicos e sua constitucionalidade. 15
3.1 Organizações criminosas e suas respectivas inovações 16
3.3 Direito ao silêncio e ampla defesa 17
3.4 Legitimidade e procedimento 18
3.5-Copetência para homologação 19
Conclusão 23
Referências 24
Resumo
Ao abordar o tema da delação premiada, é de inteira importância deixar claro que a intenção não é esmiuçar tudo a respeito deste assunto, e sim, um rápido estudo do instituto, que também é denominado como colaboração premiada, pela lei 12.850/13. Quando digo rápido é porquê, por se tratar de um assunto com tamanha amplitude, seria impossível abordar em algumas páginas. Para isso, será preciso pesquisar referências doutrinárias, artigos e jurisprudências.
Essa lei dispõe sobre a investigação e procedimento processual para meios de obtenção de provas dentro da legalidade necessária para sua aplicação, observando o direito ao silêncio e a ampla defesa.
A força policial e o ministério público, com intuito obter melhores resultados no devido processo faz uso desta lei para encontrar e punir o maior número possível de criminosos envolvidos em delitos.
Esse instituto sempre foi usado no nosso ordenamento jurídico, mas com o passar dos anos e com a regulamentação de novas leis, sua aplicação está sendo o principal meio aproveitado nas investigações nos mais variados tipos de crimes de natureza organizada, em virtude do atual cenário político que o Brasil se encontra, a polícia federal e o ministério público tem feito bastante uso desse instituto para obter resultados desejados. Este trabalho busca como resultado, reconhecer a influência desse instituto no nosso ordenamento pátrio.
Palavras-chave: Delação premiada. Aplicabilidade. Evolução. Organização criminosa.
Introdução
Ultimamente a delação premiada, está muito popularizada nos meios de comunicações, tendo em vista, a operação “Lava Jato” que está a todo vapor, diante dos acontecimentos atuais no Brasil, todavia, o termo mais utilizado pela doutrina e operadores do Direito é colaboração premiada em razão da lei de crime organizado. Por referir ao fato do agente indicar alguém ou algum aspecto que seja relevante para a investigação. Porém vou chama-la de delação premiada, que é o tema desse trabalho.
De um modo geral, com a mesma finalidade, a delação premiada também chamada de colaboração premiada, é uma maneira que o legislador reencontrou dentro do devido processo legal de dar legitimidade ao ato de colhimento de informações que possam levar a terceiros supostamente envolvidos no delito, facilitando os meios de investigação e tornando favorável na elucidação do crime. O delator, por sua vez, adquire um prêmio, que são benefícios estimados naquilo que suas informações resultar, a lei especifica cada um deles, no qual tornará sua pena mais branda ou até mesmo um perdão judicial maior benefício concedido expresso pelo legislador. Estes estão positivados e bem distribuído no ordenamento jurídico desde a época do império e criação do código penal brasileiro, em 1940, e com o passar dos anos e como novas leis foram criadas, cada vez mais se faz presente no direito. A partir dos anos noventa (1990), a delação premiada ganhou mais força e aplicabilidade, devido os acontecimentos envolvendo grandes nomes do cenário político e empresas prestadoras de serviços ao Estado. Exemplo disso, é a operação “lava jato”, apesar de não ser objeto de estudo desse trabalho, tratarei vagamente sobre ela, pois está a todo vapor, investigando crimes de corrupção e lavagem de dinheiro, que por sinal, é a maior já vista no país.
A Lava Jato recebeu este nome, porque um dos grupos envolvidos usava posto de combustíveis e lava jato de carros para movimentar o dinheiro ilícito. As empreiteiras se reuniam e combinavam qual delas venceriam a licitação e super faturavam o valor da obra a ser realizada, depois parte desse dinheiro eram usados para pagar propinas partidos políticos e a diretores da estatal, que, em troca, aprovariam os contratos superfaturados. Essa operação continua até o momento em plena atividade, causando o maior escândalo de corrupção já visto na história do brasil. A Polícia federal e o Ministério Público Federal após vários meses de investigações recolheu provas de um imenso esquema criminoso de corrupção, onde políticos e empresas bem conceituadas no mercado brasileiro usam a máquina pública para interesses próprios, descumprindo a norma legal.
Posto isso, analisaremos o instituto da delação premiada, por meios artigos e doutrinas focado na lei de organização criminosa, não aprofundando se em crimes específicos, como por exemplo, corrupção, lavagem de dinheiro, extorsão mediante sequestro e outros dessa natureza, pois todos tem sua característica especifica e também fazem uso da delação premiada.
A delação premiada é instituto que cresceu notoriamente devido os últimos acontecimentos e como se tem visto por meio da imprensa, e o Estado tem usado de todas as normas válidas para chegar ao objetivo, que é de punir os autores de crimes de todas as naturezas. Considerando a ousadia e intelectualidade das organizações criminosas, tornam se quase impossíveis serem descobertas apenas por meio de investigações. Portanto, diante da quantidade de crimes que as autoridades precisam investigar, encontram nessa formula de obtenção de provas uma maneira de amenizar a criminalidade, assim, o Estado faz uso da delação para tentar punir o maior número possível de criminosos que atentarem contra a lei e a ordem, seja ela, econômica, financeira ou de qualquer natureza.
No primeiro capítulo, trataremos da delação premiada e seus aspectos mais recente, características, conceitos e requisitos e sua evolução no ordenamento jurídico com o surgimento da Lei 12.850/13, que trata da organização criminosa.
No segundo, falaremos da aplicabilidade, que devem respeitar as regras do processo penal, as legislações vigentes no ordenamento jurídico e os benefícios processuais oferecidos ao acusado ou investigado.
No terceiro capítulo abordaremos os aspectos mais polêmicos da delação premiada, constitucionalidade e trataremos da lei de organização criminosa e suas inovações, críticas e oposições acerca da aplicabilidade, afinal, o indivíduo tem a possibilidade de adquirir diversos benefícios ao fazer uso desse instrumento dentro no devido processo criminal.
CAPITULO I
Delação premiada, conceito e requisitos
Ao abordar esse assunto devemos observar que o legislador ao criar a lei de organização criminosa, lei 12.850/13, inovou ao chamar de colaboração premiada, o que antes denominada por Delação premiada, com isso, antes de mais nada, temos que saber que ambas tem a mesma finalidade, apesar de nomenclaturas diferentes.
A delação propriamente dita é quando o delator assume a culpa por um crime e apontar os comparsas que estão envolvidos. Neste caso, questiona se a ética, já que presume se uma traição para com seu companheiros. Por outro lado, a colaboração trata se de apenas confessar o próprio crime, não incriminando outras pessoas, nesse caso, é só colaborador, quanto a este, não existe nenhum questionamento ético. A mesma coisa não demos falar do delator, considerando que a delação não é vista com virtude e não deve ser estimulada, por ser vista como o “dedo duro, x nove,” traidor, etc. Mas no seu contra ponto, a justiça não está atentando a esses fatos e sim ao resultado positivo que a delação poderá trazer para o Estado. (GOMES). Por esse motivo, a delação premiada tem sido usada com mais frequência e cada vez mais será, no futuro.
Nesse contexto, devemos observar que a delação faz parte de uma Justiça colaborativa. Isto é, o delator assume a culpa por um crime e entrega seus comparsas, mesmo que para ele não seja motivo de orgulho, mas é bastante válido, tendo em vista o benefício adquirido. Por outro lado, tem o resultado positivo que pode ser alcançado pelas autoridades judiciarias. Mario Sérgio Sobrinho, diz que a colaboração premiada é um processo pelo qual o investigado ou acusado, ao prestar suas declarações, coopera com a atividade investigativa, confessando crimes e indicando a atuação de terceiros envolvidos com a prática delitiva, de sorte a alterar o resultado das investigações em troca de benefícios processuais. Na mesma linha, Márcio Barra Lima afirma que a colaboração premiada pode ser “definida como toda e qualquer espécie de colaboração com o Estado, no exercício da atividade de persecução penal, prestada por autor, coautor ou partícipe de um ou mais ilícitos penais , relativamente ao(s) próprio(s) crime(s) de que tenha tomado parte ou pertinente a outro(s) realizado(s) por terceiros, não necessariamente cometidos em concurso de pessoas, objetivando, em troca, benefícios penais estabelecidos em lei”. No entanto, em sentido oposto, o Desembargador Federal Tourinho Filho, critica a delação premiada como a instituição da traição, incompetência do Estado na luta contra o crime organizado e ineficiência do sistema de persecução criminal.
A delação premiada é a institucionalização da traição. O Estado revela a incompetência na luta contra o crime, na ineficiência do sistema de persecução criminal. Assim, o estado se vale da fraqueza do caráter do indivíduo para obter informações que necessita para elucidar um fato criminoso que por se só não conseguiria. Isso ocorrendo, com toda certeza, não estão os órgãos da perseguição do crime na fase pre-processual em coletar elementos sobre a prática delitiva e seus autores, coautores ou partícipes, por meio de profunda investigação, mas se abastecem na facilidade daquele que censuravelmente entrega seus parceiros de crime, procurando a obtenção de um prêmio.”(Tourinho).
E essencial deixar sinalizado que cada doutrinador, tem seus conceitos formados acerca da delação premiada, cada um com seu modo próprio de expressar seus entendimentos, mas no posicionamento final chegam se todos, ou quase todos, no mesmo consenso, que é uma forma de obtenção de provas, e uma forma de obter informações privilegiadas sobre determinados delitos, autores e coautores de possíveis crimes, e por meio de recompensa processual beneficiar os delatores que contribuir com as investigações de maneira efetiva a elucidação dos fatos. Quando falamos que quase todos os doutrinadores conceitua a delação premiada nessa opinião terminativa, ressaltamos o Desembargador Tourinho filho, que ver a delação, como forma de fraqueza do Estado na fase investigativa do processo, e sua incompetência contra o crime organizado, incentivando e institucionalizando a traição.
Portanto, a colaboração premiada pode ser definida como a eficaz atividade do acusado ou investigado, ou até mesmo condenado, na contribuição com a persecução penal, visando o alcance de um benefício. Assim podemos dizer, que o réu ao fazer uso de qualquer vantagem existente na legislação, prestando auxílio aos meios de provas e adquirindo os benefícios processuais, podemos assim, chama-la de Delação premiada.
1 Requisitos da delação premiada, voluntariedade, eficácia da colaboração e circunstâncias objetivas e subjetivas
1.1 Voluntariedade
No tocante, a voluntariedade da colaboração, o legislador preceitua no (art. 4º, caput), tem que ser voluntária, se bem que, não precisa ser espontânea. Poderá ser aconselhado e orientado pelo advogado ou oferecida pelo Ministério Público, todo procedimento tem que obedecer os termos legais. O legislador tomou o devido cuidado e precauções para garantir a voluntariedade. Assim, exige-se que em todos os atos de negociação, confirmação e execução, o colaborador esteja acompanhado e assistido pelo defensor do acusado. art. 4º, §15º. É a chamada “dupla garantia”, de que fala FERNANDES,Antonio Scarance, indicando a necessidade de que haja consenso do colaborador e do advogado, sobretudo para que o colaborador tenha consciência das implicações penais, processuais e pessoais do ato de colaboração, caso resolva falar inverdades sobre autoria de fatos inexistentes. Neste sentido, podemos afirmar que tal acordo é fruto da vontade livre do colaborador, pois informado por seu defensor das consequências jurídicas se tem a certeza de que o colaborador emitiu a sua real vontade. Desse modo, dizemos que o legislador deixou claro ao estabelecer a eficácia da colaboração, sendo que não basta a boa vontade do sujeito em contribuir, e sim resultado que a colaboração, haja vista, se os resultados não forem efetivamente atingidos o colaborador não poderá adquirir os benefícios que a lei estabelece.
Na fase homologatória do acordo de delação, isso na presença do colaborador e seu advogado, o juiz apreciará a voluntariedade antes da homologar o acordo verificando se este foi voluntário ou se houve em algum momento alguma espécie de coação. Nesta fase, há nova oportunidade do colaborador ratificar sua vontade, haja visto, que estas são medidas necessárias para a correta aferição da voluntariedade, dando a respectiva legalidade no devido processo.
1.2 Eficácia da colaboração
A referida lei, traz no seu art, 4º. e seus incisos, a efetividade da colaboração, ou seja, os resultados advindos das declarações feitas por ele, precisam alcançar um ou mais objetivo, para que a colaboração premiada possa surtir seus efeitos benéficos ao sujeito. Vejamos:
“I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Ao analisar o rol descrito pelo legislador admitimos que não se trata de requisitos cumulativos a serem alcançados pelo agente colaborador e sim alternativos, em que o alcance de um deles é suficiente para caracterizar o êxito do acordo e sua eficácia, ainda que sejam alcançados mais de um dos objetivos descritos tal fato deve ser relacionado aos benefícios auferidos pelo agente, pois quando mais importante for sua colaboração no caso, maior será seus benefícios. E certo que a eficácia da colaboração, depende do resultado alcançado, pois não basta a colaboração do agente, e sim o efeito positivo das suas informações para que este goze dos benefícios, que é o principal objetivo do colaborador ao participar do acordo de delação premiada.
1.3 Circunstâncias objetivas e subjetivas
Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração. Neste requisito, o legislador fala que são necessárias que estejam presentes as circunstancias objetivas e subjetivas favoráveis como dispõe no § 1o do art. 4º. Assim, após verificar o caso concreto, saberão após analise bem criteriosa, se é cabível a colaboração.
Neste caso, entendemos que se trata de um direito subjetivo do Estado, na pessoa de seus representantes, o Membro do MP e o Delegado de Polícia, que devem verificar a adaptação da colaboração no caso concreto, observando estratégia investigativa e a persecução penal, sem descuidar da própria repercussão social do fato criminoso e sua gravidade.
Desse modo, acerca desse requisito, o legislador deixou que o juiz apreciasse o caso concreto, já que a norma não deixa claro, cabendo a ele a interpretação de maneira ampla todas as circunstancias que envolve o delito e o delator.
CAPÍTULO 2
Aplicabilidade e características da delação premiada
2.1 -Prêmios ou Benefícios
Quando falamos em delação premiada, temos a nítida visão de um prêmio ou benefício atribuído ao acusado ou investigado, que contribuir dentro do processo de forma contundente para elucidação do crime. Esse prêmio não se trata de valor econômico, mas sim, de benefícios processuais penais, taxativos, descritos na legislação que é esparsa, e a natureza jurídica é variada, pois encontra diversas peculiaridades ligado ao tipo criminal, podendo ser desde a redução da pena, aplicação de um regime mais brando, perdão judicial e se for primário, extinção da punibilidade. Cada caso será analisado pelo magistrado e aplicado o benefício de acordo com a contribuição fornecida pelo acusado e sua eficácia. Vejamos:
Redução até 2/3 da pena ou a metade; Perdão judicial; Substituição por restritiva de direitos; Progressão de regime; Não oferecimento da denúncia.
2.2 Redução de pena
O prêmio da redução da pena em um acordo de delação podem ser de até 2/3,ou a metade, dependendo da situação em que se encontra o réu, se o acusado estiver em fase de investigação e contribuir com eficácia para elucidação do crime em questão, terá sua pena reduzida em 1/3 ou 2/3. No caso, o acusado ou investigado estiver na fase de inquérito, poderá ter o acordo homologado em até 2/3 (dois terços), mas se tratando do caso, réu ou sentenciado, cumprindo pena privativa de liberdade, poderá fazer o acordo de delação, porém o benefício concedido só poderá ser de redução da pena até a metade da pena aplicada, ou a progressão de regime. Cabe ao magistrado decidir qual medida deve ser aplicada ao caso. O prêmio deve levar em conta “a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração” (Lei 12.850/13, § 1º). Esse dispositivo deve ser bem compreendido porque é importante distinguir o momento da celebração do acordo de colaboração do momento da sentença. Feito o acordo, no momento da sentença o relevante é a eficácia objetiva. Por razões subjetivas o juiz não pode negar os prêmios prometidos se positivo o resultado da colaboração.
2.3 Perdão Judicial
A doutrina entende que o perdão judicial é decisão declaratória de extinção da punibilidade, e que nenhuma consequência gera para o réu. Nesse sentido, preceitua, Luiz Flávio Gomes, Rogério Lauria Tucci, Delmanto, Fragoso, Aníbal Bruno, e outros, É também a posição do Superior Tribunal de Justiça (vide Súmula 18 do STJ)
Entende se como perdão judicial, o mais importante prêmio da delação premiada, ele é aplicado de acordo com a eficiência da delação, isto é, o delator faz jus a esse benefício quando suas informações forem esclarecedoras, e cumprir os requisitos exigidos pela lei, de forma que, seria muito difícil a polícia conseguir tal informações apenas com investigações.
Partindo dessa premissa, tendo por base que o réu ou investigado obtenha o benefício do perdão judicial, levantamos uma crítica a benevolência da lei para com o delator. Seria justo, levando em conta que o delator tenha cometido o mesmo fato criminoso, mereça absolvição? enquanto o seu comparsa obtenha uma punição severa por parte do Estado. Contudo, a legislação justifica tal feito observando o princípio da individualização da pena, que determina que a punibilidade seja individual na medida de sua culpabilidade, esse princípio garante que as penas dos infratores não sejam igualadas, mesmo que tenham praticado crimes idênticos. Isto porque, independente da prática de mesma conduta, cada indivíduo possui um histórico pessoal, devendo cada qual receber apenas a punição que lhe é devida.
2.4 Progressão de regime.
Quando tratamos deste instituto e sua aplicação, falamos da possibilidade de mudanças na aplicação das penalidades que o réu possa sofrer, isto é, o réu passa de um regime mais severo para um mais brando, como de um regime fechado para o semiaberto, ou até mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Para progredir de um regime para outro, segundo o código penal, o réu deve preencher os requisitos objetivos e subjetivos, ou seja, o réu deverá cumprir 1/6 (Um sexto) da pena aplicada, e 2/5 (Dois quintos), se for crime hediondo ou equiparado, e 3/5 (três quintos) se o réu for reincidente. Tratando do acordo de delação premiada, o delator depois de condenado, resolver fazer acordo, poderá progredir de regime, diz a lei, independentemente do preenchimento dos requisitos objetivos, isso significa dizer que o delator poderá adquirir qualquer um dos benefícios elencados na lei, mesmo que, não tenha cumprindo pena alguma, caso condenado.
2.5 Não oferecimento da denúncia
Quando falamos sobre este instituto, temos o cuidado de não compara-lo com o perdão judicial, pois ambos tem natureza jurídica diversas. O perdão judicial poderá ser oferecido ao réu já condenado no processo, já quanto ao não oferecimento da denúncia, diz respeito a fase de investigação. Assim, estando o suposto criminoso sobre investigação, o Delegado de polícia ou Ministério Público, poderá oferecer este benefício, para que o delator entregue os demais coautores, desmantelando a organização criminosa.
O legislador teve o cuidado de assentar lei, em seu Art,4º § 3o , a suspensão do oferecimento da denúncia por seis meses, prorrogáveis por mais seis messes, não prescrevendo o prazo, não denunciando o delator, até que se conclua as informações prestadas.
2.6-Direitos do delator
Neste sentido, o legislador temendo pela segurança do delator, teve o cuidado de protege-lo, como também, sua família, considerando que o acusado ou investigado nesse momento da ação penal, poderá usufruir dos benefícios da lei de proteção a testemunha, lei 9.807/99 que traz direitos positivados, para garantir a integridade física do colaborador.
No artigo 5º e seus incisos da referida lei, preceitua que o colaborador, tendo firmado acordo de delação premiada, poderá ter seu nome e imagem preservados, como também outras informações que possa trazer riscos a sua pessoa. O colaborador também poderá ser conduzido, em juízo, separados dos demais coautores e partícipes, nas audiências, ele terá a possibilidade de ser ouvido sem contato visual com os outros acusados e ainda, se condenado poderá cumprir sua pena em estabelecimento diversos dos demais condenados.
No quesito publicidade, o colaborador só poderá ter sua identidade revelada por meios de comunicações, ser fotografado ou filmado, se houver autorização previa e por escrito.
CAPITULO 3
Delação premiada e a lei de organização criminosa, inovação, aspectos polêmicos e sua constitucionalidade.
No que trata a constitucionalidade, a delação premiada, é totalmente constitucional, apesar de haver pontos discutíveis como é o caso da renúncia ao silêncio, que é um direito da pessoa, princípio jurídico constitucional, porém deve ser observada a voluntariedade, isto é, na aplicação em um caso concreto, não pode haver nenhum tipo de coação, pois não observada esse requisito, esta será nula. E certo que a delação ou colaboração premiada tem seus aspectos positivos no direito brasileiro no que diz respeito a objetividade das provas obtidas por meios lícitos, pois a lei dar sua garantia por meios de dispositivos legais, no entanto, discorrem sobre esse instituto grande polêmica acerca da constitucionalização da traição, como afirma Tourinho Filho. Assistimos diariamente nos meios de comunicação a negociação intensa dos órgão de persecução penal com aqueles indivíduos que estão sobre investigação criminal, sobre a promessa de um prêmio diante de uma delação, supostos criminosos entregam seu comparsas em troca de um benefício qualquer, não se preocupando com a moral e a lealdade que ante mão haviam compartilhado diante das circunstancia sobretudo, a lei do silêncio. Em determinados tipos da criminalidade não há testemunhas presenciais e as únicas pessoas que podem fornecer informações são os próprios delinquentes, visando um cumprimento de pena mais brando ou até mesmo um perdão judicial o investigado, incitado pelos órgãos investigatórios, poderá apontar indevidamente seu comparsa atribuindo crimes que talvez não tenha cometido só para obter o benefício que a lei os apresenta. Ocorrendo isso, os órgãos da fase pré-processual não estão cumprindo seu efetivo trabalho, que é, investigar e coletar provas sobre a pratica delitiva dos criminosos a partir de profunda investigação, mas se abastecem de informações dadas por aqueles que em um momento de aflição entregam seus comparsas visando a obtenção de um prêmio.
Diante deste fato, podemos analisar que ocorrendo a delação dessa natureza, isso poderá resultar em possíveis erros judiciários, haja vista, que o delator ao apontar um indivíduo, mesmo que este não tenha envolvimento no fato criminoso e essa delação venha se tornar público, este ficará com sua imagem abalada diante da sociedade, mesmo havendo retratação como a lei prevê, este jamais voltará ao seu estado natural de moralidade, visto que seu nome foi alvo de denúncias mesmo que caluniosas, a sociedade vai ver este indivíduo sempre com um olhar de desconfiança.
Portanto, é importante ressaltar que cabe o Estado investigar, provar e reprimir as práticas delitivas e somente aceitar a delação como meio de provas quando não restar outras alternativas, se não, terá um criminoso como seu aliado, na luta contra a criminalidade, e isso faz com que o Estado perca a credibilidade diante do processo, principalmente na fase da persecução penal.
3.1 Organizações criminosas e suas respectivas inovações
De acordo com a lei A Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, lei de organizações criminosas, analisaremos o que inovou ao trazer sua definição por meio da expressão normativa, em seu art. 1º. § 1º onde considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Neste sentido, o legislador foi criterioso ao conceituar os requisitos da organização criminosa, emprestando o conceito lá da convenção de Palermo, definindo o que é organização criminosa no Brasil. Em primeiro momento preceitua a quantidade de pessoas, que são de 4 (Quatro) ou mais, pois no art. 288 do código penal, onde trata da associação criminosa, a quantidade são de 3 (Três) ou mais pessoas, operados de forma organizada e estruturada, almejando obtenção do fim criminoso, com divisão de tarefas, ainda que informalmente e hierarquia de comando. Outro ponto extremamente importante é a pluralidade de infrações penais, deixa claro, que apenas uma infração, ou se for por exemplo, um crime de furto simples, não caracteriza a organização criminosa. Na organização criminosa subentende-se, no mínimo, que algumas pessoas tenham se organizado, distribuindo tarefas, com o fim de cometer crimes, obtendo vantagem de qualquer natureza.
Desse modo, dizemos que o legislador deixou claro ao estabelecer a eficácia da colaboração, sendo que não basta a boa vontade do sujeito em contribuir, e sim resultado que a colaboração, haja vista, se os resultados não forem efetivamente atingidos o colaborador não poderá adquirir os benefícios que a lei estabelece.
3.3 Direito ao silêncio e ampla defesa
Segundo Tourinho Filho, se a Lei Maior erigiu o contraditório à categoria de dogma de fé, se o devido processo legal, outro dogma, pressupõe o contraditório, o mesmo acontecendo com a ampla defesa, é induvidoso que o delatio de corréu não pode ser tida como prova, mas, sim, como um fato que precisa passar pelo crivo do contraditório, sob pena de absoluta e indisfarçável imprestabilidade
Dito isso, Tourinho filho preconiza que a delação só terá o valor desejado se as informações prestadas pelo delator for ao encontro das provas obtidas por outros meios, não baseando se apenas na delação.
A Constituição Federal, constitucionalizou o direito ao silencio e ampla defesa, como também o código de processo penal positivou a permanência do silêncio ao acusado ou investigado de forma que no futuro, o acusado não seja prejudicado no devido processo, porém para fazer jus ao benefício da delação premiada, o delator deverá abrir mão do direito ao silêncio, para que possa usufruir de prêmios que por eventualidade poderá ser mais vantajosos para o delator, do que o direito ao silêncio.
Partindo do princípio que todo preso tem o direito de se manter em silêncio, e que ninguém será culpado até que se prove o contrário, princípio basilar do direito processual penal, garantido pela constituição federal. Contudo o indiciado ou investigado poderá abrir mão desse direito, visando um benefício que a lei prevê, tendo em vista, uma condição melhor a curto prazo dentro do processo. O acusado ou investigado tem o direito de se calar e deixar que o Estado prove a suposta culpa, porém o delator poderá se beneficiar da delação premiada para melhorar sua situação no devido processo, colaborando com a investigação e desmantelando a suposta organização criminosa, ele estará almejando uma redução da pena ou até mesmo o perdão judicial, dependendo do grau de eficácia de suas informações prestadas as autoridades.
E certo que o delator tem que ter muita coragem ao entregar seus comparsas, pois poderá ocorrer riscos advindos de sua revelação, por isso a delação tem que ser espontânea e voluntária, cabendo apenas ao delator essa decisão.
3.4 Legitimidade e procedimento
Conforme a lei prevê, o acordo de colaboração pode ser feito antes, durante ou após o processo, inclusive poderá ser feito, até com réu preso cumprindo sentença. Cada caso será analisado e aplicado o benefício conforme previsão legal.
Na sentença, o magistrado irá analisar a eficácia da colaboração, Ele deve respeitar o acordo elaborado e como regra, conceder o benefício caso entenda que a contribuição do foi eficaz, somente deve negar validade ao acordo se perceber irregularidades ou ineficácia.
Em outro ponto a lei estabelece que a legitimidade para as negociações e para a realização do acordo de colaboração podem ser feitas pelo Delegado e pelo membro do Ministério Público, o investigado e seu defensor. o Delegado de polícia poderá realizar o acordo pois a lei prevê essa possibilidade, porém, embora a lei tenha feito menção, esta, somente deve ser admitida com a participação ativa do membro do Ministério Público, pois ele é o titular exclusivo da ação pena publica, como preceitua a Constituição Federal, no art. 129, I. Portanto, o Delegado, ao ter notícia da possibilidade de colaboração premiada, entre em contato com o membro do Ministério Público para que haja participação ativa nas negociações e nas futuras colaborações
O Juiz não fará parte nas negociações, respeitando o princípio da imparcialidade, ou seja, não fazendo parte dessa faze do processo, para que este, seja justo e válido é preciso que o juiz atue de forma imparcial, atuando apenas na homologação do acordo, expressamente como a lei prevê. Contudo, se no momento de verificar o acordo, se estão preenchidos os requisitos, o magistrado entender que tenha havido uma eventual coação, poderá ele, ouvir o delator de forma sigilosa, isto é, sem a presença do Delegado e do Ministério Público. Assim, o magistrado exerce um melhor controle no momento da homologação do acordo da delação / colaboração premiada.
3.5-Copetência para homologação
Para efeitos de homologação do acordo de delação ou colaboração, a competência é do juiz, e define-se pelo conteúdo da delação e a pessoa delatada, cada indivíduo citado na delação terá a sua devida competência julgadora. Supondo que a delação aponte uma pessoa comum, sem foro privilegiado, a competência será o próprio juiz de primeiro grau, seja na esfera estadual ou federal. Contudo, se na delação surgir nomes de pessoas com prerrogativa de foro, o acordo será homologado pelo tribunal respectivo. Exemplo: Em um determinado caso, o nome de um prefeito foi incluído numa delação, o Tribunal de Justiça do Estado ( TJ ), quem terá competência para homologar esse acordo. Tratando -se de pessoas como, um membro do tribunal de contas da união, um Governador, um desembargador, a competência será do Superior Tribunal de Justiça ( STJ ). Quando a delação envolver parlamentares federais, quem homologa é o Supremo Tribunal Federal (STF ), pois estes, tem prerrogativas de foro.
Quando tratamos de homologação de acordo pelo juiz, falamos de homologação pelo poder judiciário, a depender de seus envolvidos e dos respectivos tribunais.
3.6 Delação premiada e sua constitucionalidade
Diante do tema delação premiada, há controvérsias, pois distorce duas ideias principais, a primeira do valor da pessoa humana, a outra no que diz respeito ao interesse do Estado, em ambos, há argumentos desfavoráveis como também há entendimentos favoráveis na formação das ideias, acerca da sua constitucionalidade, seguem essa linha de raciocínio, Ferreira filho e o Desembargador Tourinho Filho.
Diante do aumento desenfreado da criminalidade, a sociedade clama por justiça, e muitas vezes, para que esta seja alcançada, o Estado se vale de todas as formas legais nos procedimentos para chegar ao êxito em uma operação investigativa policial. Por outro lado, a figura do réu ou investigado ao fazer uso da delação premiada, causa de certa forma uma indignação a uma parte da sociedade, ficando o Estado apontado como ineficiente na forma de conduzir as investigações e ao mesmo tempo, generoso com os criminosos nas distribuição e aplicação das penas, deduzindo o referido instituto em parte, inconstitucional.
Para Ferreira Filho o § 14 da lei de organização criminosa, nos parece inconstitucional, uma vez que ninguém é obrigado a produzir provas contra se mesmo e o silêncio do acusado é garantido no inciso LXIII do Art. 5º da C.F., com inspiração no Tratado Internacional denominado Pacto de São José da Costa Rica, também conhecido como Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, que diz em seu art. 8º, inciso 2, alínea, g, vejamos
"Art. 8º - Garantias judiciais:
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada".
Embora a lei estabeleça benefícios para o delator, eventualmente a revelação de determinada prova que possa condenar o delator e o deixe a mercê do negociador o alcance do benefício a ser proposto, para a defesa pode ser extremamente prejudicial. Há de ser observar que os benefícios e sua abrangência sempre estarão sujeitos, em parte, a análise subjetiva do negociador, que eventualmente pode decidir que as provas fornecidas pelo delator “não mereçam” um alcance maior dos benefícios possíveis. Nessa hipótese o prejuízo para a defesa do investigado ou do réu pode ser inestimável com a obrigatoriedade da renúncia total do silêncio, como prevê o parágrafo em comento. Não se pode olvidar também que, eventualmente, mesmo com a colaboração do delator, as informações não conduzam as provas desejadas ao final da investigação. (Ferreira Filho. 2013).
Dispondo do artigo 5° da Constituição brasileira, devemos ressaltar que a função da lei é proteger os bens jurídicos positivados, assim, não poderá o Estado violar valores importantes garantidos por este. Assim, precisa de coerência o instituto da delação, pois se o Direito Penal pretende proteger os valores da sociedade, não seria justo a instituição da delação premiada, a qual insere no ordenamento jurídico um elemento contrário que incentiva a deslealdade e traição,
Damásio de Jesus entende que a delação premiada é algo antipedagógico, que vai de encontro a condutas morais e éticas irrenunciáveis. o autor pressupõe que a lei não é didática e não apresenta princípio cívico respeitoso, ressalta ainda que trair é bom porque diminui a consequência do delito penal.
Entendimentos favoráveis a aplicabilidade do instituto analisado, estão a maioria dos doutrinadores e quase que a totalidade da jurisprudência. Podendo assim, dizer que quanto menos o emprego da força para cumprir as leis e por consequências as penas, mais autenticidade terão estas instituições jurídicas.
Nesse contexto, a delação premiada fica a escolha do delator, pois ao fazer sua escolha, o indivíduo que praticou um crime sabe que será menos penalizado, por outro lado, está contribuindo com a sociedade, com a possibilidade de tirar do meio desta, supostos criminosos. Assim, podemos afirmar que a delação premiada é um mecanismo legítimo do ponto de vista constitucional, haja vista contribuir significativamente para que o Estado faça cumprir suas leis.
Todavia, não há inconstitucionalidade no instituto da delação premiada, pois a lei previamente oferece a condição de escolha, haja visto que os direitos fundamentais do delator são respeitados, pois ele decide de acordo com sua vontade, não havendo ato de obrigatoriedade em relação a renúncia do silencio e ampla defesa do acusado ou investigado.
No tocante ao princípio da dignidade humana é conferido a cada pessoa, unidade aos direitos e garantias fundamentais, como um valor moral e espiritual próprio de cada pessoa humana se externando na independência consciente de sua própria vida, carregando consigo o olhar e a estima por parte de outras pessoas. Somente em casos que a lei expressamente prever, podem ser feitas limitações ao uso dos direitos fundamentais. Esse princípio constitui parâmetro para a integração da ordem condicionando a aplicabilidade do direito constitucional positivado.
Desse modo o estado deve garantir, com base nesse princípio o exercício da liberdade individual, assim ao preferir a delação premiada, a dignidade da pessoa humana estará preservada.
Nesse momento, tratando dos direitos do preso, resguarda-se também o direito constitucional ao silêncio deste, previsto no artigo 5°, inciso LXIII da Constituição Brasileira de 1988, uma vez que a delação premiada não é imposta ao réu ou investigado, e sim, um ato voluntário e espontâneo, que parte da vontade do delator, que é também assegurado, por meio do pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, o direito que toda pessoa tem de não produzir provas contra se mesmo, como também, de se manter em silencio, nem declarar-se culpado, a pessoa r não tem a obrigação de confessar, pois a lei lhe dar garantia constitucional para tanto.
Se tratando da aplicabilidade das penas, observamos o princípio da proporcionalidade, onde concluímos que não há inconstitucionalidade nesses casos, haja visto que ao colaborar com as investigações para a elucidação de um crime e ao se expor diante de tudo e de todos, o delator e merecedor duma pena diferenciada dos demais infratores, para tanto, no ato da negociação já é acordado a quantidade da pena a ser aplicada. O delator tem a liberdade de aceitar ou não o acordo se achar desproporcional à sua informação.
Por fim, a figura da delação premiada, é bem vista aos olhos da maior parte da sociedade brasileira, tendo em vista o avanço da criminalidade organizada que atentam não somente aos cidadãos em geral, como também as instituições judiciárias e a própria soberania do Estado. Posto isso, a delação premiada não é inconstitucional, haja visto, não violar a Constituição da República Federativa do Brasil.
Conclusão
Depois de ler e analisar alguns livros e artigos que tratam do instituto da delação premiada, também chamada de colaboração premiada por alguns operadores do direito, e pela lei de organização criminosa, entende -se que se faz necessário a aplicação da delação, pois os fins são benéficos para os interesses das partes. O Estado ganha quando aplica o direito e consegue punir os responsáveis pelos crimes cometidos, por sua vez, o delator ganha algum benefício processual e isso reflete consideravelmente no cálculo da pena a depender dos resultados das informações prestadas poderá até sair em leso dentro do devido processo legal, já que a lei dar essas garantias.
Partindo dessa premissa, a delação premiada pode ser entendida como a participação do investigado, acusado ou condenado na contribuição com a persecução penal, seja na prevenção ou na repressão de infrações penais graves, em troca de benefícios processuais penais, desde que suas informações produzam o resultado esperado pelas autoridades no devido processo.
Quanto a sua formalidade, concluirmos que trata se de um acordo entre as partes e escrito, na presença do acusado ou investigado e seu defensor, do Delegado ou MP que são partes legitimadas para propor o acordo, em seguida levado a presença do juiz para análise da legalidade onde observará a regularidade e voluntariedade, entendendo este, que foram cumprido todos os requisitos e estando de acordo com a lei, neste momento, poderá o juiz homologá-lo, mas poderá rejeitá-lo se entender que o benefício oferecido está desproporcional a relevância das informações prestadas pelo delator, ou adequá-lo de acordo com o seu entendimento no caso concreto.
A delação premiada, pode ser aplicada a qualquer tipo de infração penal, desde que grave, e sua pena não seja inferior a quatro anos, também pode ser anterior, ou posterior ao processo, inclusive após o trânsito em julgado, contudo as regras obedecerão obrigatoriamente os requisitos elencados a lei 12.850/13.
Os benefícios que o delator poderá adquirir são expressos em lei, embora as partes podem acordarem outros, desde que não exista lei proibindo. Por fim, todas as informações serão confrontadas com as provas obtidas por outros meios. Sendo assim, nenhuma sentença será proferida com fundamento apenas nas delações, isso significa dizer que, a validade jurídica estão nas provas obtidas posteriormente e não apenas nas informações cedidas pelo delator.
Referências
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