A Competência para a Destituição de Conselheiro Tutelar

Questão que preocupa sobremaneira os profissionais que militam junto à justiça de menores é a referente a se saber a quem estão subordinados os integrantes do conselho tutelar criado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e, em caso de deslizes de sua parte, perante quem deverão prestar contas e, eventualmente, qual o órgão que poderá destituí-los de suas funções. Semelhantes indagações não foram disciplinadas pela Lei nº. 8.069/90, tendo o legislador federal relegado a outras esferas legislativas e ao intérprete o equacionamento de tais situações.

2. NATUREZA JURÍDICA DA FUNÇÃO DE CONSELHEIRO TUTELAR

O Estatuto da Criança e do Adolescente criou no Conselho Tutelar - art. 131 do ECA - um órgão permanente e autônomo, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente. Conseqüentemente, agora há a previsão de um ente público com atribuições e prerrogativas singulares, dotado das características da permanência, não dos homens, mas sim do órgão, e da autonomia, a quem compete se desincumbir da defesa do menor.

Resta saber se tais prepostos da administração inserem-se na qualificação de funcionários públicos. E, do exame dos requisitos a que esses estão submetidos, não se pode chegar a semelhante conclusão. Constata-se que um dos requisitos ínsitos a função de Conselheiro é a sujeição hierárquica disciplinar e funcional deste preposto, fato que automaticamente exclui o conselheiro tutelar, eis que uma de suas principais características é a independência - autonomia- frente aos demais órgãos do Executivo. Também a forma de acesso à atividade estatal os distingue dos demais "empregados" no Estado, eis que, para estes, a Constituição Federal exige o concurso público como requisito de sua seleção e investidura para a função (inc. II do art. 37 da CF). O terceiro elemento que distingue os conselheiros tutelares dos colaboradores normais do Estado é o caráter provisório com que são acolhidos no seio do serviço público, ou seja, somente enquanto durar o seu mandato. Isso, de regra, e como bem lembrou o Min. THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, na situação atual da evolução da legislação específica sobre direito administrativo, os distingue da categoria dos funcionários públicos.

Feitas tais considerações, e concluindo-se que os conselheiros tutelares não integram a insigne mas restrita classe dos funcionários públicos, resta verificar qual a natureza jurídica de seu mister. Conseqüentemente, tais pessoas, embora, atuem dentro da administração, não são servidores públicos em sentido estrito, nem se sujeitam ao Regime Jurídico Único estabelecido pela Constituição. São autoridades públicas superiores, de governo e da administração na área de atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição, tendo plena liberdade funcional. Têm normas específicas de escolha, investidura, conduta e responsabilidade. É aí, basicamente, que se insere o conselheiro tutelar, eis que, em nossa visão, o escopo do legislador, ao conceber semelhante categoria de servidores, foi exatamente o de outorgar à coletividade um ente dotado de ampla liberdade perante os demais poderes públicos, quer pela forma singular de investidura, completamente dissociada da Ingerência do chefe do Executivo, quer ao lhe deferir autonomia funcional.

Aqui é o próprio cidadão que indica e confere ao conselheiro o poder de que ele se encontra investido, como uma das maiores autoridades municipais na área do menos carente.

3. NORMAS DISCIPLINARES APLICÁVEIS

A Lei Federal, todavia, ao lado da concepção de um ente municipal autonômo e independente, integrante do executivo mas não subordinado, funcionalmente, a ele, deixou de prevêr os mecanismos de fiscalização e controle e, até, de exclusão de seus integrantes. Frente a tal omissão, somente resta concluir que o legislador federal remeteu aos edis semelhante atribuição. A lei federal não se ocupou das hipóteses de destituição de conselheiro que deixe de preencher os requisitos para o exercício do cargo. Deverá fazê-lo a lei municipal, prevendo, inclusive, a forma como se dará a sua substituição. Em não havendo a legislação municipal criadora dos conselhos tutelares discipIinando tal exclusão, impõe-se socorrer o intérprete do estatuto do funcionário público municipal.

Nem se argumente que por ser autônomo o conselho tutelar, seus integrantes não estariam sujeitos a qualquer espécie de fiscalização. Como se observa, não há agente público que não possa ser controlado, na forma que a lei estabelecer. E, no caso do conselheiro tutelar, compete ao legislador local disciplinar como se fará tal processo da fiscalização e exclusão.

4. FISCALIZAÇÃO EXTERNA DO CONSELHO TUTELAR

Esclarecida, no capítulo anterior, a possibilidade de controle interno do conselho tutelar, resta saber se outro órgão, ainda que não previsto na lei criadora daquele colegiado, poderia apreciar a retidão do proceder de tais agentes públicos , em caso de omissão ou indolência das pessoas encarregadas de exercer aquela atribuição de fiscalização. E, do exame de nossa legislação, não se pode responder negativamente a esta indagação , uma vez que a CF/88 inseriu dentro das atribuições do parquet zelar pelo efetivo respeito aos poderes públicos e aos serviços de relevância pública. Aliás, atualmente, e isso se constata em nível mundial, o Ministério Público vem sendo investido, cada vez mais , de encargos que, antigamente, lhe eram completamente estranhos. Já vai longe o tempo em que o Parquet se limitava apenas a cuidar dos interesses do rei e das ações penais.

Ora, sempre que um conselheiro tutelar violar a conduta pessoal ou funcional que é exigida, com comportamento desonroso ou ilegal, estará agredida a moralidade administrativa que nada mais é do que a violação pela administração ou seus agentes de princípios éticos. Aliás, para chegar a tal conclusão, nem seria necessário fazer tamanha ginástica de interpretação de textos normativos, eis que o próprio ECA, no seu art.139,conferiu ao MP a fiscalização do processo eleitoral para a escolha dos membros do conselho tutelar, ao lado do Judiciário, fato que inclusive decorre da própria sistemática brasileira.

5.MEDIDA JUDICIAL CABÍVEL PARA PROMOVER A EXCLUSÃO DO CONSELHEIRO

Como regra geral, o constituinte dotou os cidadãos e entes públicos autônomos de três writs constitucionais fundamentais para resguardara sociedade das ilegalidades provenientes do Estado: o mandado de segurança , a ação popular e ação civil pública. O último, que é o que mais nos interessa é aquela ação na qual o poder de agir é confiado ao Estado. Isto em razão dos interesses superiores que se encontram em litígio.

Deve-se ter como certo que o ECA exige que todo o conselheiro tutelar tenha idoneidade moral - inc.I do art.133- como pressuposto imperativo para alcançar seus objetivos. Resta saber se tal requisito está erigido em nível de direito difuso dos integrantes da comuna em que serve o conselheiro , ensejando, inclusive, demanda judicial para afastá-lo, caso não preencha tal condição. Assim sendo, sempre que desonesto ou inidôneo o conselheiro tutelar, resta ofendido direito difuso da comunidade ,podendo o parquet se valer do remédio constitucional da ação civil pública para, afastando tal agente público de seu mister, garantir a moralidade administrativa e zelar pelo efetivo respeito aos poderes públicos. A possibilidade jurídica de semelhante pedido já foi reconhecida pelo TJSP que, ao julgar ação popular aforada contra contratação irregular de servidor, reconheceu a nulidade de tal ato, determinando o afastamento do funcionário. Também em nível da ação civil pública, esse colegiado deferiu a postulação do MP de afastamento de diretor de fundação de direito privado, por irregularidade na sua eleição, em razão do disposto no inc.III do art.129 da CF. (23)

6.CONCLUSÃO

Ao encerrar, impõe-se tecer algumas considerações a respeito da problemática aqui enfrentada. A primeira diz como o notório avanço que ocorreu no Brasil com o advento da CF de 1988, que foi a primeira das nossas cartas magnas a efetivamente enfocar a gravíssima crise social existente neste País ,de maneira direta e imediata , sem se limitar a relegar a discussão de tais questões ao legislador ordinário, assumindo a peito as formas de erradicação da miséria aqui existente. E, da leitura deste diploma legal, apreende-se que o constituinte fez uma opção por conclamar a sociedade , e não meramente o Estado, para resolver a crise existente (art. 227, § 7º,e 204, incs. I e II, da CF).

Somente através do emprego dos expoentes comunitários existentes, com notória credibilidade decorrente do contato diário com povo e seus problemas, é que se conseguirá investir o Estado, quase sempre tão apático no Brasil, daquele ânimo e disposição necessários ao equacionamento do quadro de pobreza e abandono a que foram relegados milhões de brasileiros , pelo descaso existente anteriormente .

E, seguindo essa filosofia ,veio o legislador federal, ao conceber o Estatuto da Criança e do Adolescente, criar um ente público dotado de características próprias. Nesse contexto, surgiu o conselho tutelar como órgão administrativo de atribuição específica , para auxiliar a encontrar caminhos viáveis a fim de inserir os menores em situação irregular na camada social saudável da nossa população. A tarefa que lhes foi conferida é imensa , mas os meios que estão à sua disposição são expressivos. Trata-se de agente público dotado de autonomia funcional e forma de seleção diferente , no mesmo nível dos entes políticos brasileiros. Seus integrantes vêm do povo. É óbvio que com tamanhas garantias, sempre existe a possibilidade de desmandos , ou de má escolha , fato que deve ser equacionado de forma rápida e segura, para não comprometer a viabilidade da sistemática instituída como um todo. Nesse momento é que surge o MP, como órgão essencial ao Estado, completamente revigorado pela Carta de 88 e dotado das mesmas garantias dos juízes, estruturado como ente , e, se for o caso, postular a destituição dos conselheiros que não honrarem os compromissos assumidos perante o "eleitorado".

Caso o sistema erigido pelos municípios para resolver os problemas dos maus conselheiros não funcione - controle interno -, não pode a sociedade ficar a mercê de tais agentes inidôneos. É lógico que competirá ao MP, hoje concebido como supremo advogado das causas populares, agir através da ação civil pública, postulando a exclusão do faltoso.

Capítulo II

Das Atribuições do Conselho

Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar: I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII; II - atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII; III - promover a execução de suas decisões, podendo para tanto: a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança; b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações. IV - encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente; V - encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência; VI - providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional; VII - expedir notificações; VIII - requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário; IX - assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente; X - representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos previstos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal; XI - representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) XII - promover e incentivar, na comunidade e nos grupos profissionais, ações de divulgação e treinamento para o reconhecimento de sintomas de maus-tratos em crianças e adolescentes. (Incluído pela Lei nº 13.046, de 2014) Parágrafo único. Se, no exercício de suas atribuições, o Conselho Tutelar entender necessário o afastamento do convívio familiar, comunicará incontinenti o fato ao Ministério Público, prestando-lhe informações sobre os motivos de tal entendimento e as providências tomadas para a orientação, o apoio e a promoção social da família. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Art. 137. As decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse.

Capítulo III

Art. 138. Aplica-se ao Conselho Tutelar a regra de competência constante do art. 147.

Capítulo IV

Da Escolha dos Conselheiros

Art. 139. O processo para a escolha dos membros do Conselho Tutelar será estabelecido em lei municipal e realizado sob a responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, e a fiscalização do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 8.242, de 12.10.1991)

§ 1o O processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar ocorrerá em data unificada em todo o território nacional a cada 4 (quatro) anos, no primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial. (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

§ 2o A posse dos conselheiros tutelares ocorrerá no dia 10 de janeiro do ano subsequente ao processo de escolha. (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

§ 3o No processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar, é vedado ao candidato doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive brindes de pequeno valor. (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

Capítulo V

Dos Impedimentos

Art. 140. São impedidos de servir no mesmo Conselho marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado.

Parágrafo único. Estende-se o impedimento do conselheiro, na forma deste artigo, em relação à autoridade judiciária e ao representante do Ministério Público com atuação na Justiça da Infância e da Juventude, em exercício na comarca, foro regional ou distrital.

J-PR - Reexame Necessário REEX 5776903 PR 0577690-3 (TJ-PR)

Data de publicação: 21/07/2009

Ementa: REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSÃO DA SEGURANÇA DE FORMA RETA E IRREPREENSÍVEL - LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA CONTIDA NO ART. 31 DA LEI MUNICIPAL Nº 004 /2004 - COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS PARA SUPLEMENTAR A LEGISLAÇÃO FEDERAL - ART. 30 , INCISO II DA CF - PUNIÇÃO DE PERDA DO MANDATO DE CONSELHEIRO TUTELAR - INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO - ATO FORMALMENTE ILEGAL (INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ANTES DE FINDO O PRAZO PARA COMPROVAÇÃO DA HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR) E MATERIALMENTE ABUSIVO (PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE) - ESCORREITA DETERMINAÇÃO DE REINTEGRAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO - PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - REPONSABILIDADE QUE RECAI SOBRE O MUNICÍPIO E NÃO SOBRE A AUTORIDADE IMPETRADA - SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. 1. É legítima a exigência, via lei municipal, de outros requisitos para eleição de Conselheiro Tutelar, conquanto que condizente com a otimização dos serviços, ao passo que o Município detém competência para suplementar a legislação federal, conforme art. 30 , inciso II da CF . 2. A inobservância do devido processo legal administrativo disciplinar, mediante ato formalmente ilegal e materialmente desproporcional ou abusivo, impende mesmo na determinação da reintegração da impetrante ao cargo/mandato, vez que assente seu direito líquido e certo. 3. A responsabilidade pelo pagamento das custas processuais deve recair sobre a Pessoa Jurídica de Direito Público Interno (Município de Alto Paraíso), a que se encontra vinculada a autoridade coatora.

J-SP - Apelação APL 45591120118260197 SP 0004559-11.2011.8.26.0197 (TJ-SP)

Data de publicação: 12/05/2012

Ementa: Apelação Ação civil pública que visa à perda do mandato de Conselheira Tutelar Alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa Pedido de produção de provas testemunhais protocolado tempestivamente Extravio atribuído ao protocolo integrado Matéria fática Necessidade de dilação probatória Nulidade da sentença caracterizada Recurso a que se dá provimento para reformar a r. sentença, com determinação.

J-PR - Agravo de Instrumento AI 1754969 PR 0175496-9 (TJ-PR)

Data de publicação: 30/01/2007

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DECISÃO QUE CONCEDE LIMINAR, DETERMINANDO O AFASTAMENTO DE CONSELHEIRO TUTELAR - INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATOS INCOMPATÍVEIS COM A FUNÇÃO QUE AUTORIZAM O DEFERIMENTO DA MEDIDA - LEI MUNICIPAL QUE ESTABELECE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA DECRETAÇÃO DA PERDA DO MANDATO - MEDIDA QUE PODE SER REQUERIDA AO PODER JUDICIÁRIO - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. - A existência de lei municipal prevendo procedimento administrativo para a decretação da perda da função de Conselheiro Tutelar não afasta a possibilidade de a questão ser levada à apreciação do Poder Judiciário, conforme assegura o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. - Em sendo relevante fundamentação e a prova documental apresentada com a inicial, deve ser mantida a decisão que determinou o imediato afastamento do réu do cargo de conselheiro tutelar, até o julgamento final da ação civil pública, sobretudo porque se trata de exame provisório passível de sofrer modificação após ser instaurado o contraditório.

Véio, você deve verificar sobre a existência de legislação municipal regulamentando as atividades do Conselho Tutelar, independentemente do que já existe no ECA. No que trata sobre a destituição de membros do Conselho Tutelar, a legislação federal delegou atribuições ao Município para a elaboração de regras a serem observadas. O Município detém competência para suplementar a legislação federal. No ECA não irá encontrar a forma de destituição e nem o procedimento a ser observado. Então verifique no Conselho Municipal da Criança e Adolescente ou a algum órgão que o valha, sobre a existência de legislação Municipal. Existindo essa regulamentação municipal por certo encontrará o procedimento a ser observado e em que situações o membro pode ser destituído.

Agora, o importante é que o conselheiro jamais poderá ser destituído sem observância ao devido processo legal, plenamente utilizado nos procedimentos administrativos. O procedimento para destituição de qualquer membro deve seguir o mesmo procedimento para destituir qualquer servidor público. O devido processo legal tem como corolário a ampla defesa e o contraditório que deverão ser assegurados aos litigantes em processo criminal, civil, trabalhista e administrativo. Também é a orientação do STJ quando aborda o tema, eis que no que diz respeito ao controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, a jurisprudência é firme no que compete ao processo disciplinar, competindo ao Poder Judiciário apreciar a regularidade do procedimento à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Se não foi instaurado o procedimento administrativo para apuração de alguma irregularidade, por certo feriu o direito liquido e certo de ter que se submeter ao procedimento correto observando o devido processo legal. Impetra um Mandado de Segurança.