Reprodução Assistida Heteróloga: direito ao conhecimento da identidade genética

CARLOS ALBERTO FERREIRA PINTO

Bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá, 2006. Pós-graduado em Direito Civil, Processual Civil e Direito Empresarial pela FESUDEPERJ (Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro), 2007.

Elaborado em AGO/2007.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A normatização jurídica – 3. Os direitos e garantias fundamentais – 4. A colisão de princípios constitucionais – 5. Conflitos na aplicação dos princípios – 6. Conclusão. - 7. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

A entrada em vigor do Novo Código Civil brasileiro de 2002 incitou debates em assuntos que nunca antes tinham sido cogitados no nosso ordenamento jurídico, como é o caso referente ao biodireito, no aspecto quanto à filiação decorrente de reprodução assistida heteróloga, pois na vigência do antigo Código Civil de 1916 tal situação era inimaginável, e agora se torna fato concreto, frente aos avanços científicos que se implantaram no decorrer do século passado.

Com a evolução da engenharia genética, modificou-se a idéia que até então se tinha sobre maternidade e paternidade, e conseqüentemente no que tange as relações de parentesco. Dessa forma surge a reprodução assistida, para aqueles casais que desejavam ter filhos, mas tinham problemas de infertilidade ou de esterilidade, encontram agora possibilidade da realização de seu desejo, qual seja, a formação de uma família, na plena acepção da palavra. Fulcrada em corrigir essas anomalias a engenharia genética desenvolveu métodos artificiais que são as técnicas de reprodução assistida. O uso de qualquer dessas técnicas pode se dar de forma homologa, quando o material genético for do casal interessado na reprodução, ou heteróloga, quando na impossibilidade, de um ou de outro, seja necessária a utilização de material genético de terceiros para que ocorra a reprodução.

Mas se por um lado, o avanço cientifico é inegável, por outro também se contrapõem questões de cunho moral, ético, psicológico, religioso e jurídico, para as quais ainda se buscam respostas, na falta da normatização adequada.

2. A NORMATIZAÇÃO JURÍDICA

Na vigência do Código Civil de 1916 o art. 338 estabelecia a presunção da concepção na constância do casamento dos filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, em seu inciso I, e, no inciso II, os nascidos dentro dos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação.

Inovador, o Novo Código Civil de 2002, em seu art. 1597, acrescentou mais três incisos para a presunção de paternidade/maternidade, o legislador adequou a norma, frente aos avanços científicos, tendo em destaque as novas técnicas de reprodução assistida, como se destaca:

Art. 1597 – Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Na verdade os novos dispositivos acrescentados revelam omissão legislativa, pois não autorizam e nem regulamentam a reprodução assistida, certamente atribuída à novidade do tema. Nesse aspecto o doutrinador Silvio de Salvo Venosa assevera que:

(...) advirta-se, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata lacunosamente a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica, por um estatuto ou microssistema.

Dentre outras, a grande controvérsia reside nos efeitos pessoais da reprodução heteróloga, que é a possibilidade ou não da pessoa concebida ter acesso a sua identidade genética.

Nesse sentido a resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina , no seu inciso IV, nos 2 e 3, prevê:

2. Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores ou vice-versa.

3. Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.

Dessa forma, entende o Conselho Federal de Medicina que deve ser mantido não só o anonimato do doador, mas também o sigilo do casal que busca as técnicas de reprodução assistida, de modo a resguardar o direito à intimidade das pessoas envolvidas (artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal) frente à coletividade. O sigilo se justifica diante das conseqüências que a divulgação das informações poderia gerar para a pessoa que dessa forma foi concebida, facilitando a integração da criança à família, impedindo a intervenção de terceiros na sua formação e o tratamento discriminatório da sociedade.

Guilherme Calmom Nogueira da Gama corrobora a normativa do Conselho entendendo que:

(...) o anonimato das pessoas envolvidas deve ser mantido, mas devem ceder à pessoa que resultou da técnica concepcionista heteróloga, diante do reconhecimento pelo Direito brasileiro dos direitos fundamentais à identidade, à privacidade e à intimidade, podendo a pessoa ter acesso às informações sobre toda a sua história sob o prisma biológico para o resguardo de sua existência, com a proteção contra possíveis doenças hereditárias, sendo o único titular de interesse legítimo para descobrir suas origens.

Já Belmiro Pedro Welter de forma contrária entende que:

(...) não importa se a reprodução é natural ou medicamente assistida. Em qualquer caso, os filhos e os pais possuem o direito de investigar e, até mesmo, negar a paternidade biológica, como parte integrante de seus direitos de cidadania e dignidade da pessoa humana. Em caso de interesse do filho o anonimato deveria ser desocultado, uma vez que não participou do acordo entre os doadores e os receptores.

Certamente a questão é controvertida, envolvendo direitos fundamentais, de um lado o direito dos doadores a preservação do anonimato, lastreado pelo princípio constitucional do direito a intimidade e a privacidade, de outro lado o direito das pessoas concebidas na reprodução heteróloga de conhecerem a sua identidade genética, funda-se no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, no aspecto do conhecimento de sua ascendência genética. Verdadeiro choque de princípios constitucionais.

3. OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais têm a função de direitos de defesa dos cidadãos e estão presentes em vários ordenamentos jurídicos, tendo como base a Declaração Universal dos Direitos do Homem, realizada em Paris, no ano de 1948, cuja realização se deu pelos esforços da Organização das Nações Unidas, ONU.

Segundo Marcelo Galante a doutrina moderna classifica os direitos fundamentais em quatro gerações de direito. Os direitos de primeira geração são os direitos e garantias individuais propriamente ditos, verdadeira defesa do indivíduo contra atividades arbitrárias do Estado, cujo marco histórico foi a edição da Magna Carta de 1215, imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem-Terra, se exprimem no direito a vida, à liberdade, à intimidade.

Os direitos de segunda geração, surgidos no século XX, são os direitos sociais, econômicos e culturais, como a proteção ao trabalho e o amparo a velhice. Assim não basta a previsão de defesa do indivíduo contra o Estado; este também tem obrigação de exercer sua atividade estatal em busca da dignidade da pessoa humana e do bem comum, pois para isso foi idealizado.

Os direitos de terceira geração são direitos que transcendem a figura do indivíduo, pensando no futuro da sociedade como um todo, como o direito à paz e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, inclusive para as futuras gerações.

Os direitos de quarta geração são os denominados direitos transindividuais, ou seja, que implicam nos interesses de um grupo de pessoas, como são os interesses difusos e coletivos.

Neste ponto reside a grande controvérsia, focada no Direito de Família, a colisão entre princípios constitucionais, de um lado o direito a intimidade onde figura a pessoa do doador de material genético, do outro lado o direito ao conhecimento da ascendência genética, direito a identidade, onde figura a pessoa concebida pelas técnicas de reprodução assistida heteróloga.

O direito ao conhecimento de ascendência genética e o direito a intimidade são em primeiro lugar direitos humanos, são direitos fundamentais da personalidade, garantidos em nosso ordenamento jurídico.

Na proteção do doador de material genético na reprodução assistida heteróloga atua o direito a intimidade, determinado no art. 5º, inc X da CRFB/88 :

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Reside o direito à intimidade na subtração do conhecimento alheio e visa impedir qualquer forma de divulgação dos dados de nossa existência sem a devida autorização da pessoa, todos têm o direito à reserva sobre o conhecimento sua vida intima. De forma que na reprodução assistida heteróloga o doador tem o direito de manter em segredo a sua identidade, de forma a não tornar público o seu ato.

Também se encontra garantido no nosso ordenamento jurídico o direito da pessoa concebida, em reprodução assistida heteróloga, ao conhecimento de sua ascendência genética. Há entendimento doutrinário de que esse direito é decorrente na disposição do art. 227, §6º da CRFB/88:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

(...) §6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

A norma determina a igualdade em direitos a todos os filhos, dessa forma, deve-se dar à pessoa gerada pela reprodução assistida heteróloga o direito de conhecer a sua origem genética, igualitariamente a outro indivíduo que nasceu dentro dos padrões de normalidade da concepção. A tutela desse direito ao conhecimento de sua origem genética assegura o direito da personalidade, direito à prevenção da própria vida. O direito a identidade é um direito personalíssimo, irrenunciável e imprescritível, sendo insuscetível de ser obstaculizado.

Não se tem dúvida no entendimento de que os dois direitos em destaque encontram amparo na Constituição de 1988, o que a doutrina e jurisprudência convencionaram chamar de colisão de direitos fundamentais.

4. A COLISÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUICIONAIS

O ordenamento jurídico pátrio encontra alicerce nas normas jurídicas, estas se subdividindo em princípios e regras, espécies do gênero norma. Os princípios possuem um grau de abstração maior que as regras, de suma importância na solução de conflitos. A solução da antinomia entre princípios constitucionais reside na ponderação e na harmonização, já as regras contem fixações normativas definitivas, sendo, portanto inviável a sustentação da validade de regras antagônicas. A doutrina e a jurisprudência pregam que na colisão de direitos fundamentais devem ser aplicados três princípios, que poderão ser utilizados como parâmetros para que se estabeleça prevalência de um ou de outro. Tem aplicação o princípio da unicidade da constituição, o princípio da proporcionalidade e o princípio da dignidade da pessoa humana.

No princípio da unicidade ocorre um juízo de ponderação que tem por escopo preservar ao máximo os direitos e bens constitucionais protegidos.

O princípio da proporcionalidade será aplicado definindo o princípio que deve ser utilizado de acordo com os fins pretendidos, então, afastar-se-á um direito já que outro protege um bem superior e mais adequado ao caso concreto.

Por fim, se não for possível se chegar à solução desejada com a aplicação dos dois princípios anteriores, deve-se recorrer ao princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que a totalidade dos direitos fundamentais tem por objetivo a proteção da dignidade da pessoa humana, o valor da pessoa como motivo de existência de um regramento jurídico, prevalecendo aquele que em maior grau a defenda. Certo é que a colisão de princípios constitucionais deverá ser verificada no caso concreto.

5. CONFLITOS NA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS

Em primeiro lugar, temos a necessidade da pessoa concebida necessitar de alguma informação genética relativa ao seu ancestral biológico, que seja indispensável a preservação de sua saúde.

Guilherme Calmom Nogueira da Gama entende que:

Em contrapartida Belmiro Pedro Welter defende que:

Num segundo ponto a pessoa concebida pela técnica de reprodução assistida heteróloga pode ter o desejo de apenas conhecer a sua identidade genética pela falta de um pai ou de uma mãe, juridicamente reconhecidos, nesse caso, o interesse da pessoa concebida conhecer a identidade genética, somente deve ter prevalência quando comprovadamente se tenha a necessidade de caráter psicológico.

Nesse raciocínio entende José Roberto Moreira Filho que:

(...) ao legar ao filho o seu direito de conhecer a sua verdadeira identidade genética, estamos reconhecendo-lhe o exercício pleno de seu direito de personalidade e a possibilidade de buscar nos pais biológicos as explicações para as mais variadas dúvidas e questionamentos que surgem em sua vida, como, por exemplo, as explicações acerca da característica fenotípica, da índole e do comportamento social.

Num terceiro ponto temos a questão de que o conhecimento da origem genética como fator preponderante para que seja evitada a formação de vínculos parentais em desacordo com a normativa do Código Civil, onde o conhecimento da identidade genética do doador impediria que irmãos, nascidos do mesmo doador, ou o próprio doador e um filho ou filha, viessem a contrair casamento por desconhecimento das suas origens genéticas. Nesse caso prepondera o direito fundamental ao conhecimento da identidade genética, em detrimento do direito à intimidade do doador, sendo a dignidade da pessoa humana garantida e se atendendo a normativa do Código Civil em relação aos impedimentos matrimoniais.

Ainda se pode cogitar que o desejo de conhecimento da identidade genética seja para desconstituir vínculo parental estabelecido por motivos meramente financeiros ou por descontentamento com a instituição familiar. A doutrina nesses aspectos é unânime na manutenção do anonimato do doador, vez que nesses casos o conhecimento não defenderia a dignidade da pessoa humana, mas interesses meramente financeiros da pessoa concebida e por outro lado ferindo a dignidade dos pais estabelecidos, que após anos de dedicação em prol do filho, teriam deste apenas um ato de ingratidão.

E nesse sentido apregoa José Roberto Moreira Filho que:

(...) o direito ao reconhecimento da origem genética não importa, igualmente, em desconstituição da filiação jurídica ou socioafetiva e apenas assegura a certeza da origem genética, a qual poderá ter preponderância ímpar para a pessoa que a busca e não poderá nunca ser renunciada por quem não seja o seu titular.

6. CONCLUSÃO

Ser pai ou mãe, atualmente, não é apenas ser a pessoa que gera ou a que tem vínculo genético com a criança. É, antes disso, a pessoa que cria, que ampara, que dá amor, carinho, educação, dignidade, ou seja, a pessoa que realmente exerce as funções de pai ou de mãe em atendimento ao melhor interesse da criança.

A filiação, portanto, não se estabelece apenas em face do vínculo biológico, mas principalmente em face do vínculo sócio-afetivo que atende mais ao princípio do melhor interesse da criança, da dignidade da pessoa humana e também da paternidade responsável.

O direito ao reconhecimento da origem genética não importa, igualmente, em desconstituição da filiação jurídica ou sócio-afetiva e apenas assegura a certeza da origem genética, a qual poderá ter preponderância ímpar para a pessoa que a busca e não poderá nunca ser renunciada por quem não seja o seu titular.

O Conselho da Justiça Federal na Jornada de Direito Civil, STJ, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal - CJF, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ, aprovaram diversos enunciados, dos quais destacamos o de nº 104 que de descreve:

104 – Art. 1.597: no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) de vontade no curso do casamento.

O que corrobora o entendimento de que o conhecimento da origem genética não se traduz na desconstituição da filiação jurídica ou socioafetiva.

Portanto, entendemos que o conhecimento da identidade do doador de material genético, na técnica de reprodução medicamente assistida heteróloga, depende faticamente da ponderação dos princípios constitucionais envolvidos no caso concreto, uma vez que os direitos fundamentais têm como escopo a proteção integral à dignidade da pessoa humana. Não há dúvidas de que na maioria das hipóteses aventadas prepondera o interesse ao conhecimento da identidade genética da pessoa. Carece ainda o ordenamento jurídico de lei que venha a regulamentar a aplicação de técnicas de reprodução assistida, para que se atenda precipuamente a finalidade constitucional do planejamento familiar, para que este não seja alvo de mercantilismos, mas sim como meio de efetivação do direito a reprodução para aquelas pessoas que sofrem de problemas de infertilidade ou de esterilidade. É certo que este artigo não tem o condão de esgotar o tema abordado.

7. BIBLIOGRAFIA

BRASIL, Código Civil. Organizador Yussef Said Cahali, 6. ed. Rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2006.

BRASIL Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

GALANTE, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Barros, Fischer & Associados, 2005. p. 48.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 803.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 5. ed. v. 6. São Paulo: Atlas, 2005. p. 256.

WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 231.

PERIÓDICOS

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução nº 1.358, de 11 de novembro de 1992. Publicado no D.O.U. em 19.11.92. Disponível em <http://www.portalmedico.org.br/resoluções/cfm/1992/1358_1992.htm. Acesso em: 21.09.07.

MOREIRA FILHO, José Roberto. Direito à identidade genética. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Acesso em: 21.09.07.

Referência Bibliográfica:

PINTO, Carlos Alberto Ferreira. Reprodução Assistida Heteróloga: direito ao conhecimento da identidade genética. Recanto das Letras. São Paulo, 30 Nov. 2007. Disponível em:<http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/720659>. Acesso em: (data).