Revogação do art. 17 do Código de Processo Penal Militar

A Constituição Federal disciplina que ao preso é assegurada a existência da família e de advogado, sendo-lhe ainda permitido o Direito ao silêncio e a identificação do responsável pela sua prisão, devendo autoridade policial remeter cópia do auto de prisão em flagrante à autoridade judiciária para que esta analise a legalidade da prisão. O juiz poderá conceder o relaxamento da medida se ausentes os requisitos que a autorizam.

Antes do advento da CF/88, era possível a incomunicabilidade do preso, civil ou militar, sendo vedada a este inclusive a impossibilidade de Ter assistência de um advogado.

Atualmente, esta possibilidade foi afastada do ordenamento jurídico, para se evitar o abuso a arbitrariedade. A prisão provisória é uma exceção, podendo ser decretado por meio de decisão motivada, mas o preso poderá a qualquer momento comunicar-se com o seu defensor.

O art.17 do Código de Processo Penal Militar disciplina que, "o encarregado do inquérito poderá manter incomunicável o indiciado, que estiver legalmente preso, por três dias no máximo" .

O professor Roberto Menna Barreto de Assunção, em sua obra, " Direito Penal e Processual Penal Militar", ao comentar a incomunicabilidade prevista no art.17 do CPPM, disciplina que: "a incomunicabilidade imposta pelo encarregado do inquérito, no prazo e condição previstos no art.17 do CPPM, decorrerá de flagrante ou de prisão provisória, regularmente decretada pela autoridade judiciária que, juntamente com o advogado do preso, dela tomará ciência".

É importante observar que a Constituição Federal de 1988 afastou a possibilidade do preso ficar incomunicável. O art.5º, inc.LXIII, permite ao preso a assistência do advogado, em qualquer momento, seja na prisão preventiva ou na prisão provisória. Com base no Cânone constitucional, o art.17 do CPPM sob análise foi tacitamente revogado.

O cidadão, civil ou militar, não mais poderá ficar impedido de comunicar-se reservadamente com o seu advogado. A prisão preventiva do militar poderá ser decretada desde que presente seus requisitos legais. Em sendo arbitrária, abusiva, poderá ser afastado por meio de habeas corpus, sendo o art.142, §2º, da Constituição Federal, que impede o seu cabimento na transgressão disciplinar militar inconstitucional. Mesmo decretada a prisão preventiva do militar, este não estará cerceado de seus direitos constitucionais.

A autoridade, civil ou militar, que impedir o contato do militar preso com o seu advogado estará cometendo crime de abuso de autoridade, e ainda poderá ficar sujeita a uma ação de indenização por danos morais em decorrência dos constrangimentos que causar ao causídico, em atendimento ao disciplinado no art.37, §6º, da Constituição Federal.

O art.7, inc.III, da Lei Federal nº8.906 de 04 de julho de 1994, disciplina que: "são direitos do advogado: comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos, em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis". Deve se observar que Lei posterior, quando trata do mesmo assunto, revoga lei anterior, como ensina a doutrina e a jurisprudência dos nossos pretórios.

Portanto, o Instituto da Incomunicabilidade tornou-se instrumento não mais aceito em nosso ordenamento jurídico. O advogado, como profissional essencial à administração da justiça, civil ou militar, tem o Direito de comunicar-se reservadamente com o seu cliente, mesmo que este, contrariando os preceitos constitucionais, seja considerado incomunicável. A inobservância dessa prerrogativa sujeita a autoridade ao crime de abuso de autoridade, em atendimento ao disciplinado na Lei Federal nº4.898/65.

Boletim IBCCRIM nº 92 - Julho / 2000