O empregado

O que é trabalhador? Toda pessoa física, que utiliza sua energia pessoal para realização de um fim determinado, econômico, ou não. Isto é, pode gerar lucro ou não, é um conceito em que podemos encaixar uma gama de atividade, operário, pedreiro, dono de casa, estudante, enfim... Todas essas pessoas, onde geram lucros ou não, onde deste leque temos tanto um estudante que utiliza sua energia pessoal para realização de um serviço para si próprio ou até mesmo alheio, sem fins lucrativos ou podemos ter um artesanal, que faz sem vínculo, ou o professor que tem um vínculo alheio com lucro... O padre sem lucro.

Com isso dividimos em trabalhador autônomo e o subordinado (eventual avulso e o empregado)

Autônomo> É aquele que utiliza sua energia pessoal sobre seu próprio direcionamento, para realização de um fim determinado econômico ou não. O que caracteriza é que ele próprio direciona sua energia, sua atividade, determina o que vai fazer, controla o modo de produção, horário e a finalidade. Ex:. Vendedor ambulante, marceneiro, chaveiro, eletricista... Não confundir com trabalhador autônomo liberal (este é mais técnico, tem nível superior e tal) São trabalhadores autônomos:. Borracheiro, por exemplo, tem a borracharia na garagem da sua casa, ele abre o horário que quer cobra 30 ou 20 reais em um pneu e assim vai...

Subordinado:. Alguém direciona a energia do seu trabalho, aquele que utiliza sua energia pessoal sobre o direcionamento de outrem, para realização de um fim determinado econômico ou não. Preciso de outra pessoa, para mandar, subordinar... Advogado: Autônomo liberal se for contratado por uma empresa? Subordinado, o mesmo é o médico. Então não é a profissão que vai definir se o sujeito é subordinado ou autônomo, mas sim o vínculo. Vamos ter três espécies dentro deste:

Subordinado eventual- É aquele que utiliza sua energia pessoal sobre direcionamento de outrem, porém sem permanência. E a atividade fim dele não coincide com a atividade final do tomador de serviço. Se ele utiliza em direcionamento é subordinado, mas sem permanência é de forma eventual, tópico, esporádico... Ex:. Diarista, eletricista, marceneiro, encanador... São exemplos clássicos do trabalhador eventual. A chave quebra na porta de casa, liga para o chaveiro, ele vai acerta o serviço e pronto, você não precisa dele permanentemente, porque precise hoje, talvez amanhã e depois nunca mais... Assim acontece com o borracheiro e tal.... Você determina o que ele faça, mas em contrapartida irá pagar o valor acertado por ele... Ele é eventual e atividade dele não coincide com a sua, advogado, por exemplo. Então a necessidade deste trabalhador para realização de sua atividade especifica. São os mesmos que autônomo então qual a diferença? Quando o borracheiro, encanador e tal estão na casa dele ele é autônomo, toca o telefone e vai se quiser e tal, mas no momento que estabelece relação jurídica de trabalho com quem está ligando, sai da categoria estática, para eventual, temporal para aquele momento. Então as mesmas situações, podendo se transformar, desde que haja uma relação jurídica entre ele e o tomador de serviço... Sai do estático, para o dinâmico, subordinado eventual, sempre lembrando que: NÃO É A PROFISSÃO QUE DEFINE QUEM É AUTÔNOMO, EVENTUAL E EMPREGADO, MAS O ELO JURÍDICO QUE UNE ESSAS PESSOAS.

Avulso: a atividade dele coincide com a atividade final do tomador de serviço, mas onde há necessariamente onde há intermediação de mão de obra. Só existe um, que é o trabalhador subordinado avulso portuário, sujeito que trabalha nos portos, somente estes segundo a legislação, neste necessariamente tenho que ter a intermediação de mão de obra. O contratante não contrata diretamente o portuário, mas o regimento de mão de obra, ou sindicato ou órgão gestor de mão de obra (ogma-sa) São institutos arregimentadores do trabalho avulso. Art.7, 37 da CF. O trabalhador avulso tem todo direito do trabalhador empregado, com isso a doutrina chama de trabalhador avulso de empregado por equiparação! QUEM É O EMPREGADO POR EQUIPARAÇÃO? TRABALHADOR AVULSO. Não é empregado, mas a CF equipara alguém que não é empregado a conceito de empregado, tem todos os direitos como se empregado fosse. Elementos essenciais que caracterizam o empregado: Subordinação; onerosidade; pessoalidade; permanência ou não eventualidade. Se faltar um desses elementos ele não será empregado. A CLT tem o conceito no art. 3º da CLT, mas pode ter uma ‘falha’, veremos adiante.

Empregado: PRIMEIRO: O empregado tem que ser pessoa física, só há trabalho com pessoa física, sendo assim, NECESSARIAMENTE UMA PESSOA FÍSICA.

Subordinação: Alguém determina o que o empregado vai fazer esse alguém é o empregador. Essa subordinação tem um grau e uma natureza. Qual a natureza dessa subordinação visa responder: Por que o empregado tem que aceitar as ordens do empregador? Surgem então as teorias, havendo uma adjetivação da subordinação. Subordinação técnica; econômica; moral; social e jurídica, cada uma tenta equacionar essa questão.

A primeira porque o empregador detém o conhecimento técnico, o como fazer, o trabalhador sabe e o empregado não sabe, onde o empregador tinha o domínio e por isso acontecia, obviamente isto acontecia lá em meados da revolução industrial, em que o empregador era quem sabia como fazer o manuseio da máquina, mas hoje é ao contrário. Hoje essa teoria é reversa.

Econômica; o empregado deve acatar as ordens do empregador porque depende economicamente do empregador é mediante esta relação que o empregado consegue o sustento de sua família e por isso há uma subordinação econômica, poderia subsistir ainda em parte quando o empregador tem apenas um vinculo de emprego ou quando é o único que trabalha na família, mas hoje a dependência econômica só com um trabalhador, se tornou frágil (seja por mais de um vinculo ou por mais de um membro trabalhar).

Moral; O empregado acata as ordens, porque é moral, porque foi o empregador quem arranjou o emprego para que ele pudesse se sustentar relação ética, equacionando a ciência jurídica com a ciência moral e se tem uma divida com o empregador, ultrapassa o contrato de emprego, acatando qualquer ordem em qualquer circunstância;

Social: O empregado deve acatar as ordens, porque o empregador está em classe superior e o empregado inferior, havendo as classes superiores que mandam e as inferiores que obedecem, fica em face da igualdade, da isonomia uma vez que não é dividida mais em estamentos.

Jurídico: Porque o empregador aceitou, mediante um contrato de emprego, pela teoria da subordinação jurídica, o empregador manda e o empregado obedece porque tem um contrato estabelecendo assim. Teoria vigente, hoje. Mas qual é o grau? O grau é absoluto, dentro da relação de emprego, o empregador controla não só o resultado a ser obtido, mas também os meios. Exemplo: Quero uma blusa rosa, costurada nas laterais e aberta nas costas, o empregador que define a forma e o resultado final, blusa rosa, costurada nas laterais e aberta nas costas. O que os vendedores de lojas fazem, não é treinamento no direito do trabalho, mas subordinação, onde o empregador manda ser daquela forma. É o mesmo do eventual? Não, você não determina ao borracheiro que vai trocar o pneu qual deve ser trocado primeiro, você quer o pneu pronto, só controla o resultado, eu quero o pneu pronto o meio, como ele vai fazer você não controla.

Onerosidade: Toda relação de emprego será NECESSARIAMENTE, onerosa, será paga. Não existe relação de emprego a título gratuito e existe relação de trabalho a título gratuito? Voluntário, sendo assim relação de emprego não é relação de trabalho, relação de emprego é uma espécie de relação de trabalho, então eu posso ter gratuita, ou onerosa, mas toda relação de emprego tem que ser onerosa, relação de emprego que não é onerosa é ilícita, condição análoga de escravo. (salário, in natura, direito e em serviço).

Pessoalidade: O empregador não contrata um empregado, contrata aquele empregado, pelas suas virtualidades, competência, enfim. Contrata aquele empregado específico, por isso ele é intuito personae, veio em razão da pessoa (do empregado), logo é um contrato personalíssimo, somente aquele contratado, pactuante, devedor, é quem vai poder cumprir a obrigação, não pode ser substituído, o empregador pode se fazer substituir, mas o empregado não, sob pena de se caracterizar um novo vínculo de trabalho. Se o empregado, trabalha em uma loja qualquer e em um dia ele não pode ir, ele pode mandar a irmã ir? Não porque dessa forma, acontece um novo vínculo de emprego. Na CLT diz que é uma pessoa física, e alguns doutrinadores diz que pessoalidade é ser pessoa física, quando na verdade pessoalidade é AQUELA pessoa física, de forma específica.

Permanência ou não eventualidade: O trabalho do empregado é necessário para o desenvolvimento da atividade empresarial, sem o serviço do empregado a atividade empresarial não se desenvolve, o trabalho é essencial, permanente. Não é tópico.

Permanência não quer dizer todo dia, dois meses ou o que for. Pouco importa o aspecto temporal. Mas, o sujeito é professor de matemática, de seg. a sex. de 8h às 18h, é empregado, tem subordinação, onerosidade, pessoalidade, permanência, sem a aula de matemática a grade curricular fecha? Não, logo o professor é empregado. Já o professor de artes que só vai à segunda de 8h as 10h; é subordinado, toda segunda, tem onerosidade, pessoalidade,tem permanência? A atividade dele pode ser considerada? Sim, sem a aula de artes a grade curricular não fecha, então não é a profissão quem determina se ele é empregado, é se faltar um desses elementos. Se faltar subordinação? Ele é autônomo, se faltar onerosidade? Voluntário ou ilícito. Falta-se pessoalidade? É eventual, se faltar permanência?Eventual.

Qual o trabalhador que não é empregador, mas tem garantias ao direito trabalhista? Avulso. Trabalhador por equiparação. Art. 7º

Existem os empregados específicos que tem determinações, seja na CLT ou em legislações especiais.

Empregado que tem atribuições típicas de empregador, chefia direção gerencialmente empresarial, são os autos empregados, são empregados, mas exercem poder de destaque em face disso tem feixes de atribuições típicos de empregador, não são empregadores, mas são empregados. O gerente do g Barbosa, não é o dono, mas contrata, controla tudo ali como se fosse. Típica de empregador e são vistos como uma figura deste, mas são empregados. Art. 62- Não estão limitados à duração de trabalho... II – autos dos empregados, gerentes, chefes... Não estão sujeitos a controles de horários, então não tem direito a hora extra, mas não basta que seja chefe ou gerente, é necessário ser auto e receba uma gratificação compatível à função para tanto, não basta ser chefe, gerente ou diretor, além do salário tem que receber uma gratificação devido o cargo de confiança que este exerce, se essa gratificação em função de confiança for superior a 40% do salário não tem direito a hora extra se for inferior tem direito a hora extra (salário base) Gerente tem salário de 1000,00 e recebe 500,00 de gratificação e trabalha 10h por dia tem direito a receber hora extra não, porque apesar de trabalhar 10h a gratificação é superior a 40% pagando a maior responsabilidade e eventuais horas extras, então esse gerente tem 1000, com gratificação de 3000, e trabalha 10h por dia tem direito a horas extras?Sim, porque apesar de ser gerente a gratificação de confiança, não é superior a 40%. Não basta ser auto empregado, tem que receber o auxilio, sendo separadas do salário, folhas separadas.

Súmula 372:.

O empregado só recebe a gratificação de função quando for um desses setores, quando deixa de ser chefe, gerente não recebe mais, mas a depender do tempo que o empregado exerce a chefia pode deixar de ser chefe e continuar recebendo a gratificação é a incorporação de função de confiança, deixar de exercer a atividade e continuar recebendo a gratificação, acontece com dois requisitos cumulativos, para que o sujeito deixe de ser chefe, mas continue recebendo a gratificação primeiro ter recebido gratificação por 10 ou mais anos. Segundo requisito; Ter saído da função de confiança sem justo motivo. Foi demitido porque quis o empregador tirou porque quis... Ex:. O empregador demitiu o gerente de 7 anos sem justo motivo, este tem direito de continuar recebendo? Não, porque embora tenha sido sem justo motivo, este só tem 7 anos, não completou os 10 anos. Tem 20 anos, tem que ter a consideração de incorporar? Sim O cara tem 20 anos na função de confiança e pede pra sair, tem direito de incorporar ? Não, porque ele pediu abrindo mão de sua estabilidade financeira. É CUMULATIVOS, se faltar um desses, não tem direito de incorporação.

Regime jurídico – conjunto de normas que rege determinada matéria, temos diversos regimes, do idoso, criança do adolescente, dos empregados (CLT).

By: Taísla Alves.

Bibliografia de leitura complementar: Alice de Barros Monteiro