A ineficiência do direito positivo - O paradoxo da justiça (Principio Capabilístico Hipocrítico)

Kelsen ajoelha-se e se arrepende perante Deus pelo seu equívoco

“Um cidadão de Roma encontrou sua filha se prostituindo, tomado pela ira, a penalizou em público chicoteando-a quantas vezes fora necessário para aplacar sua cólera. Levando-a para casa arrependeu-se de seu feito violento e destruidor contra aquela que o alimentava, que cuidara de seu estado moribundo, ajoelhou-se em prantos e lhe pediu perdão. A filha, comovida lhe rendeu o perdão e modificou sua vida tornando-se mulher trabalhadeira nos ditos de sua sociedade. A multidão que observara o espancamento em público da mulher imaginou que a punição pelo fato, lhe rendera a modificação de sua conduta e assim todos os pais daquela sociedade passaram a espancar as filhas por qualquer motivo imaginando que assim nenhuma delas permaneceria em qualquer atividade que não correspondesse à sociedade. Porem nenhum deles percebera que o que modificou a filha daquele cidadão fora o perdão e o reconhecimento pacífico de seu pai que a espancara. A sua pena não tivera efeito sobre sua conduta, mas sim sobre a conduta da sociedade, onde, a sede de violência e os demônios internos se afloram numa necessidade de bodes expiatórios para suas frustrações.”

Para Fábio Ulhoa Coelho:

Há dois Kelsen:

- O da Teoria Pura do Direito, que todos conhecem, muitos leram e a alguns adotam como lição definitiva para a ciência jurídica; e o do restante de sua obra, em que conduziu com rigor não usual, às últimas conseqüências o seu primado metodológico.

O primeiro Kelsen é mais fácil de compreender que o segundo. Por isso, quem se contenta com a aparente singeleza do principio metodológico fundamental, e diz-se aceita-lo sem reservas, não pode deixar de conhecer as últimas implicações de uma tal postura cognoscente, que conduzem, por exemplo, à verdadeira interpretação da normas jurídicas e à ineficácia como forma de invalidação dessas normas.

Não se pode deixar de acompanhar Kelsen até o fim; quer dizer, não se pode abandoná-lo no meio do caminho, como se admissão parcial do principio metodológico por ele proposto não fosse alternativa desprovida de qualquer consistência epistemológica.

Para kelsen, quanto ao “Direito Positivo:

O objeto que a teoria pura do Direito pretende apreender é aquele que, na tradição da ciência jurídica tem sido designada como direito positivo e procura estudar esse objeto de perto:

-Devem ser prescrições impostas por seres humanos, quer por meio de atos de conta de explícitos, quer mediante costumes e não, portanto, através de regras atribuídas e autoridades sobre-humanas, como Deus ou a natureza.

Devem ser prescrições estabelecidas para os seres humanos, isto é, destinadas a eles. Para esboçar preliminarmente essa “destinação” a seres humanos, diríamos que ela abrange, enquanto a estabelece, uma determinada conduta – dispondo, habitualmente, de força coercitiva organizada – ou a habilita para determinados atos.

O sistema de regras que se tem aceito deve ser efetivo, quer dizer, seguindo ou cumprindo de modo geral”.

A teoria pura do direito, é um programa para consideração científica, isto é, objetiva - itersubjetivamente comprovável, do objeto “direito positivo”. Pode-se qualificá-la como uma teoria geral da dogmática do direito positivo. Essa qualificação requer, sob diferentes aspectos, uma explicação mais detalhada.

Kelsen evolui para o direito Mishnáico, manifestadamente comprovada sua teoria pura do direito como um equívoco para aplacar a sede de uma sociedade a procura de externar suas frustrações, a justiça não pode ser alcançada por um direito do dever ser, negligenciando o direito natural e os princípios dos direitos fundamentais, como pode ser observado nos ditos do próprio Kelsen:

De todo o grande contingente daqueles que – desde que o ser humano adquiriu a capacidade de pensar – se ocuparam da questão da justiça, duas cabeças alçam-se muito acima de todas as demais. A primeira, cingida do glorioso esplendor da especulação filosófica; a outra, da coroa de espinhos da crença religiosa. Tanto quanto o divino Salvador, Jesus de Nazaré, apenas o filósofo de Atenas, o “divino” Platão, lutou pela justiça. Aquele, mais ainda com sua vida do que com sua doutrina; este, mais com sua doutrina do que com sua vida. Somente os diálogos de Platão revelam-se tão completamente impregnados do pensamento na justiça quanto o está a pregação de Jesus. Se a questão da justiça constitui o problema central de toda teoria e prática social, então o pensamento europeu atual, em uma de suas esferas mais importantes, apresenta-se fundamentalmente marcado pela maneira como o filósofo grego e o profeta judeu colocaram essa questão e responderam a ela. Se é que nos cabe esperar encontrar uma resposta para ela, para a questão da justiça absoluta, havemos de encontrá-la em um ou em outro – ou, do contrário, tal questão será inteiramente irrespondível. E isso porque inexiste, e decerto nem pode existir, pensamento mais profundo e querer mais sagrado voltados para a solução do enigma da justiça.

Por isso, segundo Platão, a mentira tem de ser empregada – especialmente para a manutenção da relação de dominação, ou seja, para fundamentar e solidificar a crença de que cabe a uns mandar e a outro obedecer, e de que isso é uma necessidade absoluta, ou seja, a vontade de Deus. É aquela mentira ‘imprescindível’, a única mentira da qual seria necessário fazer crer não apenas os súditos, mas também, se possível, o próprio governo. Para entender inteiramente o seu significado, observe-se que Platão a apresenta estreitamente ligada à solução do problema resultante da necessidade de uma hierarquização não apenas entre a classe superior dos guerreiros e a inferior dos trabalhadores, mas também dentro da própria classe dos guerreiros.

Nas últimas obras de Platão, temos com questão decisiva não as questões relacionadas se as leis existentes correspondem ao bem comum, se são justas, mas se os indivíduos sujeitos a ela têm o direito de tomar decisões sobre essa questão. Que ele não tem e que, portanto, as leis do direito positivo podem exigir obediência em quaisquer circunstâncias.

Ao final de sua jornada Kelsen se vê – como Saulo “caindo do cavalo”, cercado de ilusões em sua perseguição a um direito puro, positivo e infalível. Na sua tentativa de laicizar o direito finaliza seu discurso elevando toda a sua admiração a Jesus. Símbolo da fé cristã.

Atos dos apóstolos 9-1

Entretanto, Saulo, respirando ainda ameaças de morte contra os discípulos do senhor, apresentou-se ao príncipe dos sacerdotes, e pediu-lhe cartas as sinagogas de Damasco, com o fim de levar, presos a Jerusalém quantos achasse desta doutrina, homens e mulheres.

E seguindo ele seu caminho, aconteceu que, ao aproximar-se de Damasco, subitamente o cercou uma luz vinda do céu. E caindo por terra, ouviu uma voz que lhe dizia:- Saulo, Saulo, por que me persegues? Ele disse: Quem és tu, Senhor? E ele respondeu: - Eu sou Jesus, a quem tu persegues; dura coisa é para ti recalcitrar contra o aguilhão...

“...Saulo esteve alguns dias em Damasco. E imediatamente, começou a pregar nas sinagogas a Jesus dizendo: - Este é o filho de Deus. E pasmavam todos aqueles que o ouviam, e diziam: - Pois não é este aquele que perseguia em Jerusalém os que invocavam este nome...”