Eficácia dos Tratados Internacionais sobre as Leis Infraconstitucionais

1 – A Formação dos Tratados Internacionais no Brasil e asua eficácia no ordenamento jurídico brasileiro

Este sucinto estudo trata-se da formação dos tratados, quanto a sua elaboração e eficácia. A priori, o que é tratado? Podemos citar duas plausíveis definições:

A primeira definição citada um magnífico estudioso, qual seja Jimenez de Aréchaga:

"Toda concordância de vontades entre dois ou mais sujeitos de direito internacional destinada a produzir efeitos jurídicos, é dizer, a criar, modificar ou suprimir uma relação de direito."

A segunda definição é da Comissão de Direito Internacional:

"Todo acordo internacional (tratado, convenção, protocolo, pacto, carta, estatuto, ata, declaração, minuta aprovada, memorando de acordo, modus vivendi, etc.) consignado por escrito em um instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos, celebrado por dois ou mais Estados ou outros sujeitos de direito internacional e regido pelo direito internacional".

Os Tratados Internacionais podem ser: bilaterais ou multilaterais. Veremos a formação ambos no decorrer deste breve estudo.

2 - Formação dos Tratados Internacionais Bilaterais

Iniciaremos com a Formação do Tratado bilateral. Serão abordados os tópicos sobre a sua origem até o momento da sua aplicação no âmbito jurídico.

2.1 - Fases

Os Tratados bilaterais são iniciados por meio da proposta. Esta é a fase da formação do Tratado Bilateral, na qual, um Estado é noticiado de uma oferta (proposta) por outro. Esta notificação ocorre por meio de uma correspondência oficial denominada Carta Diplomática.

Após o recebimento da Carta Diplomática, ocorrerá a negociação entre as partes, que é a segunda fase da formação dos tratados. Esta é a fase de discussões sobre o seu conteúdo ou objeto, ao fim que ele se destina. O tempo para essa discussão é indeterminado. Apenas concluir-se-á quando ambas as partes estiverem satisfeitas com o texto.

Por fim, para que o Tratado tenha validade, faz-se mister a terceira fase: a assinatura. Este é o ato que autentica o texto convencionado entre as partes.

2.2 – Validade do tratado

Vale salientar que, mesmo já tendo ocorrido com sucesso às fases para a formação do Tratado, é imprescindível a aprovação do Poder Legislativo.

No Brasil, essa aprovação ocorre por meio de um Decreto legislativo, o qual é promulgado pelo Presidente do Senado federal, e, posteriormente, publicado no Diário Oficial da União.

A aprovação ocorre em seguimento de discussões, sobre a matéria do Tratado, na Câmara e, em seguida, no Senado.

Quando aprovado no Senado, ainda falta ser ratificado pelo Poder Executivo. Caso, o Senado rejeite a proposta do Tratado Internacional torna-se dispensável à aprovação do Executivo quanto ao que foi decidido pelo Senado.

Em suma, o Executivo apenas se manifesta para a ratificação após aprovação do Tratado pelo Senado.

O Tratado apenas entrará em vigor depois da publicação do Decreto legislativo.

Sua publicação é imprescindível para que a lei, decorrente deste tratado, tenha aplicação no âmbito nacional, com eficácia e poder de executoriedade.

O escopo dos Tratados é ser introduzido no ordenamento jurídico nacional, com força de norma equiparada à lei.

3 - Tratados Internacionais Multilaterais

Como vimos no exórdio deste estudo, os Tratados podem ser bilaterais e multilaterais; aquele, já estudado anteriormente. Agora, vamos estudar sobre a formação dos Tratados Internacionais Multilaterais.

A definição multilateral dá-se por ser um tratado complexo em decorrência da quantidade de Estados envolvidos neste ato.

Os Tratados bilaterais iniciam-se por meio da carta diplomática, na qual, consta expressamente o oferecimento da proposta ao Estado designado. Pelo o número de Estados envolvidos em tal ato, não é viável que se inicie, como nos tratados bilaterais, pela Carta diplomática, sendo assim, seu momento inicial dar-se-á com a Convenção Internacional, ou seja, será publicado, mundialmente, esta Convenção.

Serão divulgados a data, o local e o assunto a se tratar na Convenção. Os países interessados em participar comparecerão conforme o divulgado.

O ponto mais intricado na formação dos Tratados multilaterais é a sua segunda fase: a negociação.Neste tipo de tratado, devido a grande quantidade de estados participando, a negociação dar-se-á por votação, na qual, será decido, quais os temas farão parte do conteúdo do Tratado.

Para a aprovação dos assuntos é necessário o beneplácito de um terço de votos dos Estados membros do Tratado Internacional presentes (maioria simples). Ao término da votação apenas faltará a assinatura.

Vale saber que, no Direito Internacional Público, nenhum país é obrigado a assinar, apenas quem quiser.

3.1 – Efeitos da assinatura

A assinatura causará os seguintes efeitos:

I - Autentica o texto do Tratado;

II - Atesta que os negociadores estão de acordo com o texto do Tratado;

III - Têm ou podem ter grande valor político, que afirma que uma vez assinado o Tratado, o Estado não deverá opor nenhuma resistência à sua entrada em vigor.

Para a validade do Tratado Internacional Multilateral é indispensável à assinatura de 2/3 dos membros, consoante a Convenção de Viena em seu art.9º, II, in verbis:

Art. 9º, II. A adoção do texto de um tratado numa conferência internacional efetua-se pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, salvo se esses Estados, pela mesma maioria, decidirem aplicar uma regra diversa.

3.2 – Quem assina os tratados

Quem pratica o ato de assinar o Tratado é o Chefe que Governo, que não se confunde com o Chefe de Estado. No Brasil, o Chefe de Estado e o Chefe de Governo são a mesma pessoa: o Presidente da República.

Destarte, tendo em vista que no Brasil o Chefe de Estado e o Chefe de Governo são exercidos pelo presidente da república, podemos fazer um questionamento: Já que, é o Chefe de Estado que assina, então, caso o mesmo não possa comparecer na Convenção seu estado não poderá participar?

Diante do questionamento supracitado, vale saber que no Brasil há outros personagens que podem assinar, quais sejam: o Ministro das Relações exteriores, o Chefe de estado e os plenipotenciários. Esses podem assinar desde que, estejam portando a Carta de Plenos Poderes, ou seja, uma autorização cedida pelo Presidente, o qual, escolhe quem irá representá-lo na Convenção.

Após a assinatura, o próximo passo é a tradução do tratado ao idioma nacional, que será transformado em um projeto de Lei submetido ao Congresso Nacional e sancionado pelo presidente.

Como se trata de um "acordo internacional" alguns temas serão inconstitucionais, diante disto, aplicar-se-á o Controle prévio, ou seja, aquele tema que afrontar a Constituição federal será excluído pelo Congresso Nacional com embasamento no art. 49, I CF/88, in verbis:

Art. 49 - É da Competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

3.3 - Quanto à Reserva

Uma particularidade dos Tratados multilaterais é a permissão de "reserva", na qual, permite que a nação não se obrigue a cumprir determinadas regras que afrontariam a Constituição.

Nos Tratados bilaterais isso não é permitido, uma vez que, como é um acordo que envolve apenas dois Estados, eles têm tempo indeterminado para chegarem a um denominador comum, o que não é possível nos multilaterais.

A ratificação do tratado é chamada de troca de instrumento ou depósito de instrumento, que se obriga, no plano internacional; mas internamente (nacionalmente) necessita ainda, para ter efeito, a promulgação do texto pelo chefe de Estado.

A reserva tem como objetivo eximir-se de certas obrigações constantes no Tratado e definir o entendimento (interpretar o sentido da norma internacional).

Quando sancionado, um documento anexo com a reserva será enviado à Secretaria da ONU.

3.4 - Adesão

Ocorre a partir da vontade unilateral de um país que não participou da Convenção interessar-se em aderir ao Tratado.

Há duas condições para que ocorra a adesão. A primeira é que o Tratado não pode ser fechado, tem que ser aberto, ou seja, tem que admitir a participação de outros Estados, além dos que originalmente o assinaram.

Já a segundo condição é que nenhum Estado tem o direito de se tornar parte em um tratado originalmente concluído entre dois ou mais Estados. A sua participação nesse tratado depende exclusivamente da vontade das partes originárias do tratado. Essa vontade deve ser expressa nos termos previstos no próprio tratado.

3.5 - Entrada em vigor:

Pode das seguintes formas:

- na data da assinatura: ocorre nos acordos em forma simplificada, em que a substância do ato, por não exigir trâmites internos de aprovação ou ratificação, torna possível a entrada em vigor imediata.

- em data pré-fixada: quando acordo em forma simplificada - que dispensa aprovação congressual e ratificação- estipula a data de entrada em

vigor; ou no caso de ajuste complementar celebrado antes da entrada em vigor do acordo-quadro, que entra em vigor concomitantemente com esse acordo-quadro.

- por troca de notificações: cada Parte contratante notifica a outra do cumprimento dos requisitos exigidos pelo seu ordenamento para a provação do ato, o qual entra em vigor na data da segunda notificação. É o procedimento mais usual.

- por troca de instrumentos de ratificação: desejando-se conferir solenidade à entrada em vigor de um tratado,pode-se estabelecer a entrada em vigor por troca de instrumentos de ratificação.

- por cumprimento de condição pré-estabelecida:ocorre geralmente, em atos multilaterais, nos quais se estabelece a entrada em vigor após certo número de ratificações.

3.6 - Término do Tratado

O tratado internacional termina, entre outras razões, por expiração do prazo ou por denúncia, consoantearts. 54 a 64 da Convenção de Viena:

a - vontade das partes:

a. 1) por acordo - quando resulta no consentimento de todas as partes; ex.: fazer outro tratado que revogue o anterior;

a. 2) por termo final - quando o tratado é concluído por período de tempo fixo ou pela realização da condição resolutiva;

a. 3) execução da obrigação convencional - quando se refira aos tratados contratos.

b - vontade unilateral (denúncia)

4 – Conflitos com o ordenamento jurídico brasileiro

Fundamenta-se consoante o art. 49. I CF/88 (supracitado no tópico 3.2) visto que após seu ciclo de formação, os Tratados possuem força de lei

4.1 – Tratado X Carta Magna

O tratado não se encontra hierarquicamente superior à Carta Magna, visto que os tratados estão sujeitos, no Brasil, ao controle de constitucionalidade e podem ser, portanto, declarados inconstitucionais.

Em caso de conflito entre a lei fundamental brasileira e o príncipio pacta sunt servanda, prevalece a Constituição Federal, mesmo que disso resulte um ilícito internacional e a responsabilidade internacional do Estado brasileiro.

4.2 – Tratados X Legislação

No caso de conflito entre tratado e legislação infraconstitucional, considera-se o tratado, para todos os fins e efeitos, como se fosse lei ordinária: prevalece o texto mais recente - lex posterior derogat priori; se a lei for mais recente, prevalece sobre o tratado, mesmo que disso resulte a responsabilidade internacional do Brasil.

5 – Conclusão

O tema abordado apresenta discordância doutrinária e jurisprudencial no que tange sobre a hierarquia do Tratado internacional e a legislação.

A doutrina entende que há superioridade do tratado sobre a lei, entretanto, o Tribunal entende de forma diversa, atribuindo aos tratados celebrados pelo Brasil status de lei federal ordinária

Fontes:

- Canotilho, J.J.Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 5ª edição, 2001;

- Rezek, J.F., "Direito Internacional Público - Curso Elementar", Ed. Saraiva, 8a edição, 2000;

- Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (CVDT), de 1969.