MACONHA USO PRÓPRIO ATIPICIDADE INDEFERIMENTO REMESSA PGJ

Procedimento nº 287.17.8485-2

Vistos etc.

Instaurado procedimento para apuração de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista policiais abordarem o menor trazendo consigo substância entorpecente que, em princípio, devido a quantidade, seria para uso próprio.

Remetido os autos ao representante do Ministério Público, cf. fls. 32/33, houve por bem pleitear o arquivamento do procedimento por entender que se trata de conduta atípica para o Direito Penal, seguindo entendimento do e. STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659, com repercussão geral.

Decido.

De pronto parabenizo o representante do Ministério Público ante a iniciativa, diria de vanguarda, por entender que o sujeito de posse de substância entorpecente, desde que para uso próprio é um indiferente penal, digo, conduta atípica, sendo esta a razão do requerimento de arquivamento do procedimento para apuração de ato infracional.

Sempre defendi a tese de que os usuários de entorpecentes não deveriam, diria, não poderiam sujeitar-se a responder pelo ato perante a autoridade policial e judiciária. Tal posicionamento é tendo em vista que, ao meu viso, o usuário é um dependente químico e, portanto um ‘doente’, e se é doente não é o Judiciário, por intermédio do Magistrado que irá curá-lo, mas sim, deve ser tratado pela saúde pública.

Usuário, dependente, doente, a quem cabe dar o devido e pronto atendimento a estes infelizes? Por certo não é o Delegado de Polícia, nem o Promotor de Justiça e nem o Juiz. Ou a saúde pública assume a incumbência ou então vamos conviver com esta praga eternamente.

O que ocorre quando o sujeito é ‘condenado’ por ter infringido o art. 28 da Lei nº 11.343/06 – usuário de drogas? Ora, ele recebe como punição ‘advertência’; ‘prestação de serviço a comunidade’; ‘medida educativa’.

O sujeito quando recebe esta ‘pena’ ele sai do fórum rindo da cara de todo mundo, da polícia, do promotor e do juiz, de modo que estas ‘penas’, são a bem da verdade estimulantes para continuar fazendo uso de drogas. Trocando em miúdos, tenho que com estas penalidades, claro, por não intimidar quem quer que seja, pode-se afirmar que o uso de drogas está liberado neste País, embora não de forma oficial, como quer o STF e d. Promotor de Justiça por entender que é um indiferente penal, um fato atípico fazer uso de entorpecentes.

Repito, enquanto Magistrado, não tenho preparação médica para tentar curar o usuário, de modo que não entendo, ainda, a razão de submeter os usuários a responder por procedimento judicial para receber as penas elencadas acima, eis que, conforme sempre defendi, os dependentes químicos devem submeter-se a tratamento médico pela rede pública de saúde. Sentimos-nos, nós Magistrados, quando temos que ‘advertir’ os usuários sobre o malefício das drogas, um verdadeiro idiota. É como sinto.

A questão da descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal não é nova, mas voltou a ser alvo de debates no meio jurídico por conta do reconhecimento de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659.

O julgamento já começou e o relator, Ministro Gilmar Mendes, votou pela inconstitucionalidade total da norma do artigo 28, ou seja, para todas as espécies de drogas. Já os Ministros Roberto Barroso e Edson Facchin votaram pela inconstitucionalidade apenas quanto à maconha (cannabis sativa), permanecendo crime a posse para uso pessoal das demais espécies de drogas.

Foi pedida vista dos autos pelo Ministro Teori Zavascki, que ainda não apresentou seu voto.

Sendo a norma julgada inconstitucional, deixam de ser aplicáveis todos os dispositivos previstos no artigo 28 da Lei de Drogas, alcançando tanto a posse quanto o cultivo de drogas para uso pessoal (art. 28, “caput”, e § 1º).

Vai depender se a decisão alcançará apenas a maconha ou a todas as outras espécies de drogas.

A situação ficará um tanto esdrúxula. Será punido o tráfico de todas as espécies de drogas, mas a posse e cultivo para consumo pessoal de todas elas ou apenas da maconha, a depender do resultado do julgamento, não continuarão a ser criminalizadas, sendo fato atípico.

Não sendo mais a conduta considerada criminosa, não gerará reincidência e a polícia deixará de intervir para sua prevenção e repressão. Isso porque o artigo 144 da Constituição Federal atribui às polícias (federal, civil e militar) o combate a infrações penais e não a outras espécies de ilícitos. Não nos parece constitucional seu emprego para apreender usuários e viciados se a posse de droga para consumo pessoal e seu cultivo não mais forem consideradas infração penal.

Somente com o julgamento final da ação é que teremos conhecimento das suas consequências. Sendo a ação julgada improcedente, nada mudará. No caso de procedência, dependerá de qual o seu resultado (procedência total ou parcial).

A questão fulcral é se alguém pode ser punido por portar ou possuir drogas, para seu consumo pessoal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Isso porque estaria causando lesão a si mesmo, e o direito penal não pune a autolesão, além de ter invadida a sua intimidade e vida privada.

A delimitação do tema já começa de forma equivocada, pois o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas tem como objetividade jurídica a saúde pública (principal), e a vida, a saúde e a tranquilidade das pessoas individualmente consideradas (secundário).

Não está sendo punida a autolesão, mas o perigo que o uso da droga traz para toda a coletividade. Também não está sendo violada indevidamente a intimidade e a vida privada do usuário de drogas, uma vez que esses direitos não são absolutos e podem ceder quando entrarem em conflito com outro direito de igual ou superior valia, como a saúde e a segurança da coletividade.

Se, é certo, que o uso de drogas prejudica a saúde do usuário, o que ninguém coloca em dúvida, também é certo que ele não é o único prejudicado. A coletividade como um todo é colocada em risco de dano. A saúde publica é bem difuso, mas perceptível concretamente. E cabe ao Estado proteger seus cidadãos dos vícios que podem acometê-los. O vício das drogas tem o potencial de desestabilizar o sistema vigente, desde que quantidade razoável de pessoas for por ele atingida.

Não há levantamento do número de mortes por overdose ou por doenças causadas pelo uso de drogas ilícitas. Também não há estatística confiável do número de crimes que são cometidos por pessoas sob o seu efeito. E também não são sabidos quantos crimes são praticados pelo fato de a vítima ser usuária de drogas.

Mas uma coisa não pode ser negada, o malefício das drogas, seja de forma direta ou indireta, é muito grande.

Bem por isso esse crime é considerado de perigo abstrato, ou seja, o risco de dano não precisa ser provado, sendo presumido de forma absoluta.

Quem milita na área penal, notadamente no Júri, sabe que boa parte dos crimes de homicídio é cometida por pessoas que se encontram sob o efeito de drogas, sejam lícitas ou ilícitas. E também muitos crimes são praticados contra os usuários de drogas por algum motivo relacionado ao seu vício (desentendimentos, pequenos crimes, dívida com traficantes etc.).

Aquele velho argumento de que o álcool também é droga, sinceramente não convence. Não é porque a situação está ruim que nós vamos piorá-la. O número de pessoas alcoólatra é enorme, e não é por isso que vamos aumentar a quantidade de viciados em drogas.

Um dos motivos que inibe o uso da droga é o fato dela ser proibida. Liberando o seu uso, que é o que a descriminalização irá fazer, certamente vai incentivar a dela se valerem aqueles que têm medo das consequências, seja na área penal ou na social. Se, é permitido, porque não posso fazer uso social da maconha, da cocaína, do crack e de outras drogas? Essa indagação passará pela cabeça de inúmeras pessoas, mormente das mais jovens.

E não pensem que isso vai acabar com o tráfico. O traficante, na maioria das vezes em que é preso, tem em sua posse pequena quantidade de drogas para poder se passar por usuário. Nessa situação, nenhuma punição haverá com a descriminalização. E a condenação pelo artigo 28 da Lei de Drogas atualmente enseja reincidência. Nem isso será mais possível, o que incentivará a prática de outros delitos.

E quem irá fornecer a droga para os usuários? O Estado? Certamente que não! O usuário continuará a comprar a droga dos traficantes. Mesmo que o Estado passe a fornecer a droga de forma controlada, nem assim o tráfico irá acabar. A procura será muito maior do que a oferta. E o Estado não terá condições de fornecer todos os tipos de drogas, o que o traficante saberá explorar.

Essas são algumas das razões pelas quais não é possível a declaração da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, aliado a questão colocada algures de que a saúde pública é que deve dar a solução e o devido tratamento, porque as penas previstas como dito não passam de arremedo delas.

A situação, que está ruim, pois estamos perdendo a guerra contra as drogas, só irá piorar. A descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal não é o caminho. Ela somente irá aumentar o número de usuários e de viciados, além de fomentar o tráfico e colaborar para o aumento dos crimes violentos.

Excelente matéria publicada no Estadão da lavra do Promotor de Justiça César Dario Mariano da Silva, de modo que recomendo a leitura. Descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal

Por não comungar com entendimento do representante do Ministério Público é de toda conveniência, portanto, seja a matéria submetida ao exame do Excelentíssimo Senhor Procurador Geral da Justiça, em cujas atribuições se colocará, o deslinde final da questão, na forma do art. 181, § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Pelo exposto, nos termos do art. 181, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, considero inexistentes as razões invocadas para homologar o requerimento de arquivamento e determino a remessa dos autos a Procuradoria Geral da Justiça para os fins constantes do dispositivo legal citado.

Intimem-se.

Guaxupé, 15/05/18.

Milton BIagioni Furquim

Juiz de Direito