O PROCESSO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E A IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Eronaldo Menezes Lima

RESUMO

Objetiva se nesse percurso analítico abordar a questão do acesso à justiça, seus obstáculos e os caminhos para a sua efetividade, fazendo uma análise comparativa entre o procedimento processual vigente no Brasil e aquele narrado por Franz Kafka em sua obra “O Processo". Denota-se ainda a importância da aplicabilidade dos princípios constitucionais ligados ao processo, a saber: do devido processo legal, da inviolabilidade, da ampla defesa e contraditório, entre outros, os quais restaram tolhidos no romance em epígrafe.

PALAVRAS-CHEVE: Inviolabilidade, processo, princípios, tutela, contraditório.

1. INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Cidadã o nosso ordenamento Jurídico tornou-se extremamente garantista, o que nos leva a questionar a tutela jurisdicional do Estado, vez que esta se mostra inconsistente frente aos direitos e garantias fundamentais conquistados.

É notório que o Código de Processo Penal vigente, ainda comunga de um sistema inquisitório pautado em um modelo fascista ditatorial, herança de uma doutrina corporativista incompatível em muitos pontos com as garantias e princípios constitucionais.

É imprescindível a interferência dos direitos humanos frente à esfera penal, principalmente no que diz respeito a liberdade individual, bem jurídico que deve ser integralmente protegido e respeitado, podendo o Estado dispor deste somente em casos justificáveis e necessários, desse modo faz-se imperioso as discussões trazidas pela narrativa de Josef K., vez que nela encontra-se presentes o desrespeito a tais garantias e mais que isso, os meios pelos quais serão aplicados esses direitos.

2. TRANSGRESSÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE

Narra à obra que em uma manhã aparentemente corriqueira, o bancário Josef K., personagem principal do caso, foi surpreendido em sua residência por dois guardas que vieram comunicar-lhe de um processo a que ele respondia, bem como de sua detenção, contudo sem prestar maiores esclarecimentos, nem ao menos quanto ao motivo ou possível crime cometido por Josef. Quando indagados os guardas afirmaram apenas estarem cumprindo ordens, embora não portassem nenhum documento determinando a detenção de K. Como desconhecia o motivo pelo qual estava sendo processado, K. de início imaginou tratar-se de uma brincadeira armada pelos colegas do banco e não levou os guardas muito a sério.

De início já é possível perceber grande disparidade entre o caso acima e o procedimento utilizado atualmente em nosso país, vez que Josef K. amparado pela legislação brasileira vigente não poderia ter seu domicílio violado sem determinação judicial, trata-se aqui de violação a um princípio previsto constitucionalmente, o da inviolabilidade do domicílio, disposto no art. 5º, inciso XI da Constituição Federal, senão vejamos:

CF. Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Inciso XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Posteriormente, K. encontrou com um inspetor que lhe certificou acerca de sua detenção; sem, no entanto, esclarecer as razões que norteavam o processo. Josef K. foi detido sem saber o motivo e encontra-se privado de sua liberdade sem o devido processo legal, o que fere a outro princípio constitucional.

3. DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTADITÓRIO, AMPLA DEFESA E PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS

O direito ao devido processo legal vem consagrado pela Constituição Federal, estabelecendo em seu Art. 5º da CF;

Inciso LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Garantindo a qualquer acusado em processo judicial o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

O processo de Josef. K. foi instruído obscuramente, em total sigilo, a ponto de ter sido impossibilitada a ampla defesa, sendo as provas produzidas contra ele totalmente desconhecidas, extrai-se da obra que não havia previsão legal à época quanto à publicidade do inquérito policial, sendo o processo sigiloso até a sentença final, o que diverge na nossa Lei atual onde temos o princípio da publicidade, art. 5º da CF:

Inciso LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Esse princípio visa proporcionar o conhecimento dos atos do processo a todos os interessados, constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição, devendo sempre ser respeitado, onde o magistrado que limita o livre acesso às informações nos autos, impõe medida autoritária a qual não deve ser admitida na nossa atualidade, em que pese admitida no processo de Josef.

Cumpre ressaltar que o devido processo legal também foi lembrado na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo XI nº 1, garantindo que:

"Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa".

4. PRESUNÇÃO DE CULPABILIDADE

Na obra é indicado ao réu três possibilidades, a) a chance da absolvição real, pela qual todos os documentos desapareceriam sendo arquivado o processo; b) a aparente, ficaria livre da pena, permanecendo os documentos, podendo ser utilizados novamente pelo Tribunal; e c) o adiamento indeterminado, interrompendo o processo. A absolvição real representa a existência de provas da inocência e o alcance da verdade real, mas o autor deixa claro que Josef K. jamais conseguirá essa absolvição.

O fato de Josef K. ser réu em um processo faz com que ele seja considerado culpado previamente, sendo naquela época inadmissível a defesa, de modo que tudo era feito para dificultá-la, além da violação dos princípios anteriormente citados, vê-se a inexistência do princípio de presunção de inocência previsto no artigo 5º, da Constituição Federal;

inciso LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

No processo de Josef K. tanto o acusado quanto seu advogado não tinham acesso aos autos, desconhecendo seu conteúdo, eram pegos de surpresa pelas perguntas feitas no decorrer dos interrogatórios, nos quais geralmente não podia o defensor estar presente, tolhendo ainda mais qualquer possibilidade de defesa. A justiça não reconhecia a pessoa do advogado, o qual hoje é indispensável à administração desta, (art. 133 da CF/88), restando a este tentar fazer o jogo de influências junto ao juiz e os funcionários da justiça, buscando conseguir alguma vantagem para seu cliente.

Apesar de ter um advogado à sua disposição, este não dava informações precisas sobre o processo, apenas lhe fornecia explicações vagas e deixava transparecer a importância da influência no poder judiciário.

O juiz era figura totalmente ausente, sendo que Josef K. nunca o via durante sua instrução processual.

Essas passagens demonstram a dificuldade de acesso à justiça e a desconsideração de princípios fundamentais no caso do romance de Kafka, de modo que o que vai determinar o destino do acusado é a influência que ele exerce sobre os servidores da justiça.

Os inquéritos, como já foi dito, eram secretos e o eram também para os funcionários hierarquicamente inferiores. O acusado não podia em hipótese alguma trocar de advogado, tinha que ficar com o que escolheu independente de qualquer coisa. Porém, o processo podia tomar rumos nos quais o advogado não mais pudesse seguir seu cliente.

A sentença de Josef K. chegou na véspera de seu aniversário quando completaria 31 anos, entram na casa de K. dois senhores que carregaram-no pelos braços, ele ainda tenta empreender fuga mas é detido pelos dois homens que levam-no a uma pedreira e lá golpeiam-no no coração com uma faca. A ele foi, então, imposta a pena de morte por um crime jamais informado.

Vê-se que fora aplicado à K. a pena de morte instituto abolido pelo ordenamento jurídico vigente no Brasil.

5. A TUTELA JURISDICIONAL E SUA EFETIVIDADE NO ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO

Antes da constituição Federal de 88 o nosso ordenamento jurídico estava pautado em uma doutrina corporativista e fascistas que via no delinqüente um ser desprezível e desprovido de qualquer direito.

“Para a escola positivista o criminoso era um insensível moral e afetivo, atávico, semelhante aos selvagens primitivos portador de anomalias anatômicas e filosóficas” (GOMES, 2008, p. 41).

Em pleno século XXI é notório o positivismo exacerbado de alguns operacionalizadores do direito. Pois, ainda comungam de que o delinqüente não é sujeito de direito, restando-lhe cumprir os mandamentos das leis na sua magnitude, impondo a justificativa da punição como preservação da segurança e paz social.

Diante das gritantes reivindicações promovidas pelos humanistas, o Brasil passou promulgar leis mais condizentes com a realidade de uma sociedade cada vez mais complexa. Quer seja pela degradação humana que instalou-se, quer seja pela luta incansáveis dos humanistas, a tutela jurisdicional do Estado passou enxergar o sujeito não mais como simples objeto, e sim como sujeito de direito.

Após o advento da Constituição Cidadã de 1988 começamos a vivenciar uma Política Criminal, Cível, Administrativa, dentre outras, pautada no princípio basilar de toda Ordem Constitucional (dignidade da pessoa humana), objetivando proporcionar uma tutela jurisdicional garantista e eficaz.

É notório que não estamos distante da tal sonhada perfeição, pois, a tutela jurisdicional do Estado nos deixa a desejar em inúmeras situações, quais sejam:

Art. 134 - A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do Art. 5º, LXXIV.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Segundo o Promotor de Justiça Marcus Vinícius Amorim de Oliveira “a consciência da necessidade de uma transformação é generalizada, e os fatores que lhe dão causa são de há muito conhecidos. Desde o cidadão mais humilde à autoridade de elevado escalão hierárquico, reconhece-se a insuficiência do sistema vigente”.

Ainda sobre esse tema vale a pena citar trechos do seu texto:

A problemática dos direitos de tutela jurisdicional e de acesso à justiça, umbilicalmente interligados, se apresenta em dimensões de variada complexidade. Somando-se aos aspectos jurídicos, formais e processuais, um conteúdo ao mesmo tempo de matizes políticas, econômicas, sociais e culturais enriquece de tal modo a questão que uma solução a ser buscada não poderia deixar de ignorar o baixo poder aquisitivo de significativa parcela da sociedade; o encastelamento dos membros do Judiciário em seus gabinetes, afastando-os do contato com os problemas dos jurisdicionados; a carência de informações indispensáveis ao pleno exercício da cidadania; um sistema processual burocratizado e ininteligível para o homem do povo, entre outros aspectos relevantes.

Destarte, fica evidenciado tamanho descaso da tutela jurisdicional do Estado em face dos direitos e garantias fundamentais amparados constitucionalmente. Pois, tal modelo não interessa ao cidadão, quer pela ineficiência que os assolam, quer pelos anseios de uma pacificação social utópica.

5.1 ALGUNS PONTOS POSITIVOS DA TUTELA JURISDICIONAL DO ESTADO AO LONGO DESSES 22 ANOS DE CONSTITUIÇÃO CIDADÃ

Sabe-se que a tutela jurisdicional do Estado mesmo há passos de tartaruga vêm proporcionando mudanças que do ponto de vista garantista mostram-se plausível.

Vejamos o mais recente julgamento da 2º turma do STF acerca da substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito:

HC 102678 / MG - MINAS GERAIS

HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. EROS GRAU

Julgamento: 09/03/2010, Órgão Julgador: Segunda Turma

2ª Turma do STF permite conversão de pena para restritiva de direitos em crime de tráfico de drogas 09/03/2010. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu (9) Habeas Corpus (HC) 102678, para restabelecer pena restritiva de direitos que substituiu uma condenação de um ano e oito meses de reclusão por tráfico de drogas (caput do artigo 33 da Lei 11.343/06). No caso, o condenado obteve a conversão de sua pena restritiva de liberdade (mais gravosa) por duas restritivas de direito. A determinação foi unânime e baseou-se em outras decisões de ministros da Corte.

Nesse diapasão a recente história nos demonstra a importância de uma construção humanista, objetivando priorizar não só o princípio da dignidade da pessoa humana, mais a adequação de uma tutela jurisdicional efetivamente valida.

CONCLUSÃO

Em harmonia com o exposto e por tudo mais que consta da obra denota-se que o acesso à Justiça e a efetividade da tutela jurisdicional são princípios violados pela sistemática judiciária descrita por Kafka, os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da publicidade, da presunção de inocência, são garantias formais que na prática do processo em análise foram suprimidas pelo sistema judiciário da época o que não se permite que aconteça hoje posto que vivemos num Estado Democrático de Direitos onde são ou pelo menos devam ser respeitados tais princípios constitucionais.

Apesar de existirem outros fatores, como a morosidade do judiciário; a burocracia e a influência da mídia, o que vai determinar o desfecho de um processo, na maioria das vezes é a produção de provas durante a instrução de um devido processo legal, respeitando a todos os direitos do réu.

Esse romance de Franz Kafka constitui uma grande crítica a todos os mecanismos jurídicos demonstrando os aspectos obscuros e incompreensíveis à administração da justiça, sendo de grande valia em nossa atualidade tendo em vista que ainda hoje, devem existir diversos "Josefs k". , andando feito fantoches sob as incertezas e injustiças na nossa justiça. Certamente, essa obra de Kafka ainda rendará muitas indagações e nos proporcionará uma indispensável reflexão sobre nossa vulnerabilidade diante dos atos jurídicos do Estado, que freqüentemente afronta seus cidadãos.

REFERÊNCIAS

KAFKA, Franz. O processo. São Paulo: Martin Claret, 2009. 3ª ed.

BRASIL. Assembléia Nacional Constituinte. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988.

OLIVEIRA, Marcus Vinícius Amorim de. Direito fundamental à tutela jurisdicional do Estado . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 28, fev. 1999. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/258>. Acesso em: 11 abr. 2011.

GOMES, Geder Luiz Rocha. A Substituição da Prisão - Alternativas Penais Legitimidade e Adequação. 1º ed. Salvador: Juspodivm, 2008.